António, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de eléctrico. Com efeito, de repente sentiu um forte puxão pela correia da mala de mão em que guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na queda. Só que, tendo sido atacado pelas costas dentro do eléctrico apinhado de gente, não teve tempo nem possibilidade de ver o ladrão. Não obstante, ao recobrar o equilíbrio, imediatamente notou que alguém saltara, com alguma precipitação, do eléctrico em andamento e se lançara numa corrida pela rua acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante, António pendurou-se no corrimão da porta e, segurando uma pistola que trazia consigo, disparou dois tiros quase simultâneos sobre o dito corredor, Bento, sendo sua intenção fazê-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro. Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira pessoa, Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o verdadeiro ladrão que, segundos antes descera já do eléctrico para se afastar, com aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do casaco.

Aprecie a responsabilidade criminal de António.

 

António tem uma acção (dar dois tiros) penalmente relevante, porque é um comportamento humano dominado pela vontade: António não actuou coagido (no âmbito de uma coacção física ou “vis absoluta”); também não actuou no âmbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer outro estado de inconsciência.

A acção de António é um comportamento humano dominado pela vontade que produz uma alteração objectiva no mundo exterior.

De seguida vai-se verificar se essa acção é ou não típica, isto é, se a conduta de António preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual tipo?

Aquilo que se identifica imediatamente nesta situação é que António quer atingir Bento, dispara dois tiros que lhe são dirigidos e atinge Bento, mas também atinge Carlos.

Seria mais fácil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja, pode dizer-se que houve duas acções:

-         Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;

-         Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.

Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que António pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.

Por outro lado, identifica-se aqui também desde logo uma situação de “aberratio ictus”, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, não porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente execução.

Assim,

Em relação a Bento e dentro do primeiro disparo:

A intenção do agente era pará-lo para assim conseguir reaver a mala. Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art. 143º CP).

Assim, vamos verificar se uma primeira acção o tipo do art. 143º CP está preenchido.

Elementos objectivos:

Há um agente, António.

Há uma conduta – pegar na arma e disparar – que corresponde à conduta descrita no tipo, que é ofender corporalmente outra pessoa.

O resultado típico é o ferimento, a própria ofensa sofrida por Bento na perna.

imputação objectiva – firma-se facilmente o nexo de causalidade, porque é previsível que de um tiro ocorra um ferimento na perna – objectivamente o tipo do art. 143º CP está preenchido.

Elemento subjectivo:

Há dolo, o dolo (de tipo) é conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo.

O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar a arma para ferir o ladrão; o agente quer aquele resultado típico que previamente conheceu. Portanto, há dolo.

Objectiva e subjectivamente o tipo está preenchido

Em relação ao segundo disparo:

O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situação, já identificada de “aberratio ictus”.

A regra geral[1] será punir agente em concurso efectivo por uma tentativa, é um facto negligente:

-         Tentativa em relação ao objecto que o agente visou, mas não atingiu;

-         É um facto negligente em relação ao objecto que o agente não visualizou, mas que efectivamente atingiu.

Aplicando esta solução modelar à nossa hipótese, teríamos então um concurso efectivo de:

-         Tentativa de ofensas corporais em relação a Bento – art. 143º CP;

-         Homicídio negligente em relação a Carlos – art. 137º CP.

Relativamente à tentativa, temos que provar que os elementos do facto tentado estão presentes.

Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22º CP. Ai se diz que há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que o resultado típico se chegue a verificar.

Assim:

O agente praticou actos de execução constitutivos do tipo legal de crime (art. 2º/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua intenção ferir Bento[2], mas o resultado típica ofensa corporal – não se chegou a consumar (verificou-se outro objecto).

Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143º CP.

Quanto ao art. 137º CP:[3]

Vai-se pressupor que há imputação objectiva porque o agente violou o dever de cuidado que lhe era exigível, de que ele era capaz, ele devia-se certificar se a sua pontaria era suficientemente boa para, com o eléctrico em movimento e estando rodeado de pessoas, não atingir outra pessoa.

Não tendo observado esses deveres de cuidado, não há dúvida nenhuma que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.

Assim temos:

-         Art. 143º CP, mais tentativa do art. 143º CP (em relação a Bento); e

-         Art. 137º CP (em relação a Carlos).

Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude.

Vai-se então ver, dentro destas categoria dogmática da teoria do facto punível que é a ilicitude, se há ou não causas de justificação ou de exclusão da ilicitude, para podermos concluir se o facto, além de típico, é também ilícito.

Sabemos da matéria de facto que António, quando dispara contra Bento, tem intenção de o parar porque está convencido que Bento é o ladrão.

Por outras palavras, António pensa que está a actuar em legítima defesa quando na realidade não está, porque para isso era necessário que Bento tivesse praticado uma agressão.

Temos então uma situação em que o agente actua com “animus defendendi” (elemento subjectivo da causa de justificação), mas em que avalia mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.

Ou seja, o agente está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação, que é uma situação subsumível ao art. 16º/2 CP, erro sobre uma circunstância que a exigir excluiria a ilicitude do facto.

Assim, em relação a Bento:

Os factos típicos que António praticou foram o do art. 143º CP (primeiro disparo) mais tentativa do art. 143º (segundo disparo).

Mas quando os praticou António está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação. Se o regime de relevância desse erro nos é dado pelo n.º 2 do art. 16º CP, então exclui-se o dolo.

Nos termos do n.º 3 do art. 16º CP ressalva-se a punibilidade por negligência nos termos gerais.

Então:

Em relação às ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente poderá ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do art. 148º CP.

Em relação à tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):

As tentativas em Direito Penal são sempre dolosas, não há tentativa negligente. Por isso não é possível punir uma tentativa negligente, porque é uma figura que a lei não conhece.

Assim, quanto a este facto o agente não tem responsabilidade criminal.

E mesmo que tivesse, por força do preceituado no art. 23º CP uma tentativa só é punível se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a três anos. Como o crime do art. 143º CP tem uma moldura penal de até três anos, também por uma razão de punibilidade o agente não seria unido.

Mas desde logo porque a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas negligentes em Direito Penal, o agente não seria responsabilizado.

Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de António para com Bento será de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148º CP, por remissão do n.º 3 do art. 16º CP.[4]

Em relação a Carlos:

O agente praticou o facto típico de homicídio negligente (art. 137º CP).

Se o facto é típico, vamos ver se também é ilícito, uma vez que sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juízo de ilicitude pode ser quebrado por contra-norma, por causas de exclusão da ilicitude ou de justificação, que vêm aprovar o facto.

Recapitulando a matéria de facto nos temos que António, por força de uma “aberratio ictus”, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro ladrão.

Será que existe aqui alguma causa de justificação que venha a excluir a ilicitude do facto típico?

Na realidade Carlos tinha sido o ladrão. Donde, poderá configurar-se aqui uma situação de legítima defesa. Vamos então verificar se os elementos objectivos e subjectivos da legítima defesa estão preenchidos.

Art. 32º CP:

Por parte de Carlos verifica-se a existência de uma agressão. Agressão, para efeitos de legítima defesa, é todo o comportamento humano que contraria a ordem jurídica e que o defendente não é obrigado a suportar.

No caso concreto essa agressão ofende bens de natureza patrimonial de terceiro.

É uma agressão ilícita porque é contrária à lei (conceito de ilicitude formal), que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que é o furto (ou, virtualmente, roubo, porque houve violência para a subtracção).

É uma agressão actual: há já uma consumação formal, mas ainda não há uma consumação material.

Há várias teses sobre a consumação do crime de furto, nomeadamente a que é defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, não obstante ter havido subtracção da coisa móvel objecto do facto (consumação formal do crime de furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. 203º CP que é a intenção de apropriação ilegítima para si ou para terceiro da coisa furtada), só há de alguma forma verdadeira consumação material do crime quando em relação ao objecto do facto o agente detém para com ele uma certa “posse pacífica”, em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada.

Ora, neste caso da hipótese ainda não há essa posse pacífica[5].

Assim:

É uma agressão actual e ilícita, que ofende interesses de natureza patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurídico-penal.

Vai-se agora ver se o meio é necessário.

Em primeiro lugar, a adequação do meio afere-se no caso concreto; o meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita tem que ser o meio menos gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.

Uma arma de fogo em determinadas circunstâncias é um meio adequado para repelir a agressão – se (X) está na iminência de uma agressão à sua vida e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agressão, o meio é adequado, ainda que seja previsível a morte do agressor.

Em segundo lugar, a utilização de uma arma de fogo, mesmo que seja para salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um órgão não vital do agressor, é também um meio adequado.

Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou não ser adequado. A legítima defesa (ao contrário do direito de necessidade), não assenta numa ideia de ponderação de interesses: não tem de haver uma sensível superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a defesa.

Daí que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu património (propriedade), possa ferir o ladrão. E ninguém diz que o agente está em excesso de legítima defesa por excesso do meio empregue.

Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua autodeterminação sexual o agente possa lesar a vida do agressor. Não deixa de estar a actuar em legítima defesa. Na legítima defesa a necessidade do meio não joga com a natureza dos interesses em causa.

Assim, meio necessário será aquele, dentro dos meios que o agente tem à sua disposição, o meio de eficácia mais suave, ou seja, aquele cujas consequências são menos gravosas para o agressor. Mas meio simultaneamente eficaz.

Então, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente mais suave será a pedra ou mesmo o pau. Mas poderá não ser um meio eficaz, tudo depende das circunstâncias do caso concreto.

Na hipótese, atendendo às circunstâncias, parece que se pode afirmar que o meio utilizado foi um meio necessário.

Assim, uma vez verificada a existência de todos os elementos objectivos da legítima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de justificação que é o “animus defendendi”, consciência e vontade que pessoa tem de se defender.

António não sabe que Carlos é o ladrão, portanto ele não tem consciência da agressão. Sendo assim, ele não pode ter querido repelir a agressão. Logo, falta o elemento subjectivo da justificação.

Então, que o facto é ilícito ninguém dúvida, uma vez que falta um elemento da causa de justificação. Sendo o facto ilícito, como é que vamos responsabilizar o agente?

O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque Carlos era o ladrão. Mas a acção de António, porque não sabia que Carlos era o ladrão, é desvaliosa. Quando existe desvalor na acção, mas não existe desvalor no resultado, temos a punibilidade por facto tentado.

Então aplica-se analogicamente, mesmo à legítima defesa, o n.º 4 do art. 38º CP e pune-se o agente por facto tentado.

Vimos também em sede própria que relativamente a esta questão a Doutrina não é unânime:

-         Há quem considere, em relação a todas as causas de justificação que, quando estão presentes os elementos objectivos e tão só falta o elemento subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;

-         Na perspectiva de outros autores, há que distinguir:

·        Se as causas de justificação têm, em relação ao elemento subjectivo, uma bipartição estrutural em que é possível distinguir o elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, consciência da agressão e vontade de se defender, a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto doloso consumado;

·        Quando as causas de justificação quanto ao elemento subjectivo pressupõem apenas o elemento intelectual, que é o conhecimento da situação objectiva da justificação (de que é exemplo o consentimento, previsto no art. 38º CP), a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto tentado.

-         Há ainda outros autores que negam a existência de elementos subjectivos nas causas de justificação; e, negando-os, os factos estão justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos subjectivos

Adoptando agora a primeira solução e aplicando à nossa hipótese analogicamente o n.º 4 do art. 38º CP, temos então que o agente seria punido, relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi o homicídio negligente.

Ora, a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas negligentes em Direito Penal. Portanto, o agente não seria responsabilizado juridico-penalmente por este facto.

Mas mais ainda e isto é que é importante[6]: a justificação nos factos negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificação, sob pena de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.

O que é que se quer dizer com isso?

Se António está na iminência de ver a sua integridade corporal lesada e, para repelir essa agressão, pega na pasta e dá com ela na cabeça da pessoa que o vai ofender corporalmente, António, do ponto de vista jurídico-penal tem uma acção penalmente relevante que é típica: preenche os elementos objectivos do crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos porque actuou com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.

O facto é típico mas está justificado pela intervenção desta causa de justificação, porque estão preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa: António actuou com consciência de que estava perante a iminência dessa agressão.

Agora, o que é que acontece se António está na iminência de ser alvo de uma agressão e distraidamente atira a pasta ao ar, porque está a brincar com ela, e depois a pasta cai na cabeça daquela pessoa que estava na iminência de ofender corporalmente António?

Do ponto de vista jurídico-penal António pratica um crime de ofensas corporais negligentes, porque quando partiu a cabeça àquela pessoa não conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.

Logo, repare-se:

Se na primeira situação, em que o agente dolosamente quer partir a cabeça ao seu agressor, o facto está justificado[7].

Nesta segunda situação, e que há um facto negligente, em que há um desvalor do resultado mas não há um desvalor da acção, o facto tem de estar necessariamente justificado. Se o facto doloso está justificado, o facto negligente que é menos desvalioso também tem de estar justificado, presidindo-se do elemento subjectivo da justificação, da consciência que o agente tinha de que estava na iminência de ser vítima de uma ofensa corporal.

Se fosse necessário esse elemento, nunca poderia haver justificação de factos negligentes, porque o agente para ter consciência de que estava perante a iminência de uma agressão, para repelir essa agressão tinha de sempre de actuar querendo repelir essa agressão. E portanto, tinha sempre de actuar dolosamente.

-         Se os factos dolosos são justificados – e para esses é preciso a existência do elemento subjectivo da justificação;

-         Os factos negligentes são justificados, prescindindo-se do elemento subjectivo da justificação.

Portanto, na nossa hipótese, como se trata de um facto negligente (homicídio negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificação.

Donde, como o agente objectivamente está perante uma situação de legítima defesa, o facto por ele praticado esta justificado.



[1] Só excepcionalmente, nas situações de “aberratio ictus”, e quando a matéria de facto nos permitir concluir isso, é que nós punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relação ao objecto visado, em concurso com um facto consumado com dolo eventual em relação ao objecto atingido.

Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relação ao objecto não representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.

[2] Decisão de cometimento do crime – elemento subjectivo

[3] Embora não tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressupô-la.

[4] Esta remissão não é automática, tendo que ser analisada caso a caso.

[5] Para quem considera o crime de furto como um crime de estado vê assim a questão resolvida para efeitos de legítima defesa.

Desta forma, indo por um ou por outro caminho, está justificada a actualidade da agressão para efeitos de legítima defesa.

[6] É uma especialidade dos crimes negligentes

[7] Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da acção e desvalor do resultado