COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA

 

134.    Introdução

A matéria da comparticipação encontra-se prevista nos arts. 26º, 27º, 28º e 29 CP.

A comparticipação criminosa postula em que várias pessoas concorrem para a prática de um facto penalmente relevante.

Pode-se genericamente definir a comparticipação criminosa para o direito português como uma situação de pluralidade de intervenientes num facto.

O problema que as regras de comparticipação criminosa visam responder é saber, dentro da prática de um facto, quem é que é responsável, porquê e em que termos.

As regras da comparticipação criminosa são regras necessárias para no fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que não apenas àquelas que praticam o facto por si mesmas.

Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das normas da parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos arts. 26º e 27º CP são normas que por si só não têm valor, são normas que se têm que relacionar com as normas da parte especial.

E nestas relações entre as normas dos arts. 26º, 27 e até o art. 28º CP com as normas da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras.

As regras dos arts. 26º, 27º, e 28º CP são regras de extensão da tipicidade, ou seja, são regras que visem no fundo tornar típicos comportamentos que não eram típicos.

As regras da comparticipação criminosa visam valorar contributos que não são imediatamente subsumíveis aos tipos de ilicitude da parte especial.

Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da parte especial, criam uma nova regra de valoração jurídica, nesse sentido estendem a tipicidade da parte especial.

A comparticipação criminosa assenta na distinção fundamental entre autoria e participação.

As diversas figuras da autoria e da participação por referência à lei são as seguintes:

a)     Autoria (art. 26º CP)

-        Autoria singular;

-        Autoria mediata; co-autoria

Figuras que estão previstas no art. 26º CP.

a)     Participação criminosa são formas de envolvimento menos grave, pressupõem sempre um autor e são:

-        A instigação corresponde, aquele que dá uma indicação, dá uma ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilícito;

-        A cumplicidade é o acto de auxílio, de apoio a um facto praticado por outrem.

 

135.    Autoria

A ideia básica que está subjacente a um conceito extensivo de autoria é a da equiparação causal dos diversos contributos: quem é causa de um facto, ou quem se torna causal por um facto, é o autor do mesmo.

Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito extensivo ou, de uma forma mais radical, como um conceito unitário, isto é: há quem entenda que se teria de partir de uma ideia de causalidade; e sempre que ela fosse essencial para o facto ter-se-ia um autor.

Se porventura alguém fosse causal para o facto, mas o seu contributo não fosse essencial, já não se teria autor[46].

Esta posição distingue-se de uma outra, também de base causalista, que é mais radical, que é esta: a partir do memento em que se identifica que alguém é causa, não há distinções a fazer, todos são autores (trata-se por exemplo do sistema seguindo no direito austríaco).

O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas há formas radicais de ler este conceito extensivo:

-         Um conceito causal de autor pode ser unitário, e no conceito unitário quem der causa ao homicídio é autor sempre, independente da distinção que se possa fazer quanto à essencialidade da causa.

-         Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade, mas pode-se fazer distinções consoante o contributo seja essencial ou não seja essencial.

O Código Penal separou claramente os cúmplices dos autores, rejeitando um conceito unitário de autor.

Se ler-se os arts. 26º e 27º CP vê-se que no art. 27º CP o cúmplice é sempre punido de uma forma menos grave que o autor, o que é um elemento interpretativo bastante claro no sentido de se poder dizer que o Código Penal não aceitou uma equiparação total entre os diversos intervenientes, ou seja rejeitou o conceito unitário de autor.

Por outro lado, pode-se dizer também que rejeita um conceito extensivo de autor, e isto por duas razões:

1)     Porque prescindiu de qualquer referência à causalidade;

2)     Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cúmplices prestassem um contributo essencial seriam autores.

O Código Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito extensivo de autor admitia no fundo uma cisão da cumplicidade. O Código Penal não admite essa cisão:

-         Por referência ao conceito extensivo do autor quem forneça uma arma imprescindível para a prática do facto ilícito é considerado autor desse facto ilícito;

-         Para o Código Penal, quem forneça uma arma é sempre considerado cúmplice, por mais essencial que seja o contributo.

Ao não admitir esta distinção a cumplicidade essencial e a cumplicidade não essencial o Código Penal também rejeitou um conceito extensivo de autoria.

 

136.    Conceito causal de autor no sistema comparticipativo

Uma primeira distinção fundamental consiste em distinguir os autores de participantes:

-         Os autores dos factos são pessoas que perante o facto têm uma posição mais importante, mais decisiva;

-         Participantes são aqueles que têm um envolvimento mais distante com o facto, isto é, um envolvimento menos importante.

Esta distinção entre autor e participante, que é uma distinção doutrinária, pode ser concretizada por referência a diversos critérios, e há fundamentalmente três critérios que pretendem operar esta distinção entre autor e participante:

1)     O critério formal objectivo;

2)     As teorias subjectivistas;

3)     Os critérios materiais objectivos.

 

137.    Teoria (ou critério) formal objectivista

Diz que o autor é o sujeito que executa a conduta típica. Se a conduta típica é matar, a questão traduz-se em saber quem é que mata a vítima.

A conduta típica é matar alguém, a teoria formal objectiva diz que quem executa a conduta típica é que é o autor. Então, tem-se o problema ainda por resolver, porque é exactamente o problema de saber a quem é que pode ser imputado o facto total quando há contributos parciais que se tem em mãos na comparticipação criminosa, ou seja, a teoria formal objectiva supõe que está definido que pretende definir: é a execução da conduta típica.

A teoria formal não permite dar uma resposta, ou seja, não resolve o problema fundamental da comparticipação criminosa que é saber, quando existe divisão de tarefas, como é que essas diversas tarefas são valoradas.

Em rigor, a teoria formal objectiva mais não seria do que a aplicação dos próprios tipos da parte especial. E por essa razão parece que ela não resolve coisa alguma do ponto de vista de esclarecer a comparticipação criminosa. O problema fundamental está em saber como é que se podem valorar certos contributos perante a execução de um facto típico quando há divisão de tarefas.

Quando há divisão de tarefas, por regra há pessoas que não praticam o facto típico tal como ele está integralmente descrito, isto é, praticam apenas parcelas daquilo que poderia ser o facto típico.

Portanto, a teoria formal objectiva é nesta perspectiva uma teoria consideravelmente inútil. Seria aparentemente respeitadora do princípio da tipicidade, mas mesmo assim não permitira resolver os casos mais complicados, que seriam sempre os de divisão de tarefas ou da intervenção de uma pluralidade de pessoas.

 

138.    Teoria subjectivista

A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na seguinte ideia fundamental:

-         Autor é aquele que tiver “animus auctoris”, ou seja, quem tiver intenção de se envolver no facto como autor;

-         Participante será aquele que tiver “animus socii”, ou seja, de mero envolvimento, desligado no fundo do próprio facto; tem um envolvimento, mas não tem intenção de se comportar verdadeiramente como autor.

Esta teoria padece de vários vícios.

O primeiro é um vício de técnica jurídica ou dogmática jurídica que é este: o problema da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber como é que certos contributos, que são objectivos, podem ser vistos na valoração de um facto concreto.

Um outro problema é o da imprecisão das teorias subjectivas. O que é o “animus auctoris” e que é o animus socii”? A doutrina maioritária nesta sede, que se defendem estas teorias, reportava-se no fundo ao interesse na prática do facto, mas quando aplicado, este critério gerou situações perfeitamente bizarras.

Isto subverte completamente o problema objectivo, isto é, o problema da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e em função do interesse na prática do facto subverte-se completamente a postura dos agentes perante a lesão do bem jurídico.

Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas não têm qualquer apoio legal, reportam-se a elementos da intencionalidade que não fazem parte dos tipos, sintetizando:

-         Em primeiro lugar, são critérios tecnicamente contraditórios porque tentam resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de contributos, com base em critérios subjectivos;

-         Em segundo lugar, são critérios muito imprecisos, mas se identifica bem qual é no fundo o “animus” relevante;

-         Em terceiro lugar, conduz a soluções discrepantes, ou seja, quem tem interesse mas não pratica o facto é autor; quem pratica o facto mas não tem interesse em rigor não é autor.

 

139.    Critérios materiais objectivos

O critério do Prof. Eduardo Correia é um critério material objectivo, isto é, o conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva: quem presta um contributo que é essencial ao cometimento do facto é considerado autor.

Na perspectiva do Dr. Costa Pinto o conceito causalista de autor não deve ser aceite, por duas razões fundamentais.

Em primeiro lugar, o preenchimento do tipo a título de autor depende de factores completamente aleatórios, porque repare-se: quando se valora um contributo como essencial ou não essencial, esta essencialidade pode depender de factos que são alheios ao contributo e que são aleatórios.

Por outro lado, depende de factores completamente aleatórios.

Mas há ainda uma segunda crítica que é mais importante do que esta: é a teoria causalista do Prof. Eduardo Correia, trata da mesma forma contributos que, de acordo com a experiência comum, são diferentes.

A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a experiência comum são diferentes, contudo a teoria causalista uniformiza-os a todos, trata todos da mesma forma. E nesta medida em que uniformiza realidades que de acordo com a experiência comum são diferentes, viola o núcleo elementar do princípio da justiça, viola o princípio da proporcionalidade, as valorações jurídicas não podem ser as mesmas porque o contributo lesivo de cada um destes actos é diferente.

 

140.    Teoria do domínio do facto

Esta é ainda uma teoria material objectiva.

Ela é formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel. Este autor considerou, perante nomeadamente a sua concepção finalista, que o autor era a pessoa que exercia o domínio final do facto, quem não tivesse esse domínio final do facto então devia ser punido apenas como participante.

Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades.

O que é o domínio do facto?

A ideia do domínio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilícito é aquele que tem o poder de fazer avançar o facto ilícito, isto é, que tem o poder de provocar a agressão no bem jurídico.

Domínio do facto é portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem jurídico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no domínio, este domínio pode ser positivo ou negativo:

-         O domínio do facto é positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domínio de fazer evoluir o facto para a consumação;

-         O domínio do facto é negativo, é apenas o domínio de frustrar o avanço para a consumação.

Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no fundo o domínio negativo, isso não caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria é o domínio positivo do facto.

O que é o domínio positivo do facto?

Para Roxin é dominar a consumação do tipo, isto é, dominar a consumação do facto ilícito descrito na parte especial.

De acordo com outro autor Bachmann, a única realidade dominável não são os resultados é o perigo. O perigo sim, é que é uma realidade susceptível de ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domínio é o perigo.

Por isso pode-se definir o conceito de domínio do facto, ou o conceito e autor, por referência ao domínio do facto, como o exercício de um domínio positivo sobre o perigo, ou seja:

-         Quem tem o poder de fazer avançar o perigo para o bem jurídico é autor desse facto;

-         Quem não detém esse poder, não é autor do facto, poderá ser participante.

Este conceito do domínio do facto aplica-se de forma diferente às diversas modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais é autor quem detém o domínio positivo do facto, isto é, quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurídico. Mas depois, o domínio particularizou-se em relação a cada uma das figuras previstas na lei.

 

141.    Modalidades de autoria

a)     Autoria material

O autor do facto é aquele que tem o domínio da acção.

Há um aspecto a referir: as figuras da comparticipação criminosa são regras de imputação do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputação objectiva relaciona uma acção e um certo resultado, a teoria da comparticipação criminosa (teoria do domínio do facto) relaciona um certo agente com uma acção.

Nos casos de autoria material o autor do facto ilícito é aquele que tiver materialmente o domínio da acção típica. Mas estes casos não levantam particulares problemas, porque quem tem o domínio do acção típica preenche desde logo o tipo da parte especial, em rigor seria desnecessária previsão de uma situação de autoria material.

Corresponde à primeira proposição do art. 26º CP quando se diz que “é punível como autor quem executa o facto por si mesmo”, deve entender-se esta expressão como aquele que no fundo detém o domínio positivo da acção que integra o tipo de ilícito.

b)     Autoria mediata

O domínio do facto já se materializa de uma forma diferente vem prevista na segunda proposição do art. 26º CP e traduz-se naquela situação em que alguém pratica o facto “por intermédio de outrem”.

Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa não tem materialmente o domínio da acção; mas tem ainda perante o facto uma situação de poder que lhe permite conduzir a lesão para o bem jurídico.

Qual é a realidade sobre a qual incide esse poder?

Na perspectiva de Roxin é o domínio sobre a vontade do autor material, isto é, nas situações de autoria mediata há um domínio da vontade que permite no fundo dizer que o poder que o sujeito detém de fazer evoluir a agressão para um certo bem jurídico é o domínio que esse sujeito tem sobre a vontade daquele que executa materialmente o facto.

A situação de autoria mediata, portanto, tem esta particularidade: a acção materialmente é praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que está por detrás dela que não praticando materialmente a acção, tem um poder de conduzir o facto porque domina a vontade da pessoa que tem poder materialmente sobre a acção.

Esta ideia de utilização, de instrumentalização, é fundamental para as situações de autoria mediata, porque quem pratica materialmente a acção é instrumentalizado por outrem. E é nesta instrumentalização que reside o momento do domínio: aquele que instrumentaliza outra pessoa, levando-a a praticar um facto, detém sobre esse facto um poder que essa outra pessoa não tem.

Como é que se podem concretizar estas formas de domínio da vontade?

1)     Em primeiro lugar, existe domínio da vontade sempre que se verifica uma situação de indução em erro relevante.

Genericamente pode dizer-se que a indução em erro relevante (aquele no fundo que inculca o dolo) corresponde a uma situação de exercício do domínio do facto, por referência ao domínio da vontade.

Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domínio sobre a vontade dessa pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica é imputável ao sujeito que a instrumentaliza.

2)     Um segundo conjunto de situações identificado por Roxin traduz-se num domínio sobre vontades débeis e instrumentalizáveis, como por exemplo as crianças e os inimputáveis em razão de uma anomalia psíquica.

Nestas situações entende Roxin que quem utiliza uma criança ou um inimputável (incapaz de culpa genericamente) tem, em função da sua posição de ascendente sobre essa pessoa, um domínio na possibilidade de conduzir o perigo para o bem jurídico. Portanto, uma outra forma de praticar o facto através de outrem, ou instrumentalizando outrem, é utilizar alguém que tenha uma vontade débil e que pode ser conduzida perante o ascendente de outra pessoa: inimputáveis em razão da idade, pessoas que actuem sem consciência da ilicitude ou inclusivamente alguém que seja inimputável por anomalia psíquica.

3)     Um terceiro grupo traduz-se nas situações de coacção psicológica irresistível

Roxin identificou um terceiro leque de situações que correspondem ao exercício do domínio da vontade quando alguém exerce sobre outrem uma coação psicológica irresistível.

Estes três conjuntos de situações:

-         Situações de indução em erro relevante;

-         Situações de utilização de inimputáveis, ou de vontades débeis ou instrumentalizáveis;

-         Situações de coacção psicológica irreversível.

Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja atribuído, imputado ao autor mediato, àquele que no fundo detém o domínio da vontade do executor material. Roxin cria além disso, um quarto grupo de situações de autoria mediata: são situações em que alguém exerce um domínio da vontade dentro de um aparelho organizado de poder.

A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situações em que a cadeia hierárquica entre várias pessoas era de tal forma forte que quem praticava materialmente a acção em rigor praticava-a, mas essa acção era de outrem.

Importa frisar que nestas situações de autoria mediata, a figura é sempre uma figura dolosa, e é dolosa por várias razões:

-         Sendo uma extensão do tipo da parte especial, se o tipo é doloso a extensão também será dolosa;

-         Por outro lado a ideia de domínio do facto é incompatível com uma atitude negligente. A ideia de domínio pressupõe consciência e vontade para que se possa no fundo dirigir o perigo.

A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domínio do facto é incompatível com os crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes negligentes é completamente desnecessária a teoria do domínio do facto.

c)     Co-autoria

Nestas situações tem-se uma repartição de funções em que existe, por parte de cada um dos co-autores, um domínio funcional do facto, isto é, de acordo com o contributo que presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela função que desempenha dentro do plano, detém um domínio funcional do facto.

A co-autoria está prevista na terceira proposição do art. 26º CP quando se diz “toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”.

Um dos elementos da co-autoria é um elemento de carácter misto, que é o acordo, ou seja, para existir co-autoria é necessário que exista uma acordo, este é uma concertação de vontades para a prática do facto; pode ser uma decisão conjunta prévia, ou pode ser uma decisão no momento da prática do facto.

Esta concertação de vontades existe na co-autoria e não existe na autoria mediata:

-         Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do autor mediato, mas não há concertação de vontades;

-         Na co-autoria há esta concertação de vontades.

Portanto, é necessário um acordo, este pode ser:

-         Prévio ao facto;

-         Ou pode ocorrer no momento da prática do facto.

Pode ser por outro lado:

-         Expresso;

-         Tácito.

O que é necessário é que exista um acordo que se traduz nesta concertação de vontades para a prática do facto.

 

142.    Tomar parte directa na execução

É um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, é necessário que exista um acordo mas não basta esse acordo.

O que é tomar parte directa na execução?

Supõe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que está em causa.

Como é esse acto? Como é que ele se deve delimitar?

A Profa. Conceição Valdágua entende que tomar parte directa na execução, ou seja, o contributo típico do co-autor tem que ser um contributo também identificado em termos de tipicidade. Portanto, isto supõe duas referências fundamentais:

-         Primeiro, que exista uma execução em curso;

-         Segundo, que tome parte directa nela.

São duas referências fundamentais para definir o contributo do co-autor, repare-se porquê:

-         É possível alguém ter alguém envolvimento numa execução sem tomar parte dela;

-         Por outro lado, pode alguém tomar parte num facto ou num plano sem estar a participar na execução.

A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que é a execução do facto pelos autores, e o acto típico do co-autor é o acto de tomar parte directa numa execução em curso.

E em que consiste tomar parte directa?

A Profa. Conceição Valdágua entende que para se respeitar o princípio da tipicidade em matéria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte directa tem que ser um contributo minimamente típico, tem que ser um contributo que esteja pelo menos previsto no art. 22º/2-c CP. Isto é, tem que ser um acto que faça supor que a seguir será praticado o acto de execução, mas repete-se, tem que estar em curso uma execução.

Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidência entre o momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execução em curso:

-         Se for antes da execução tem-se cumplicidade;

-         Se for depois da execução, porventura o comportamento também apenas se poderá reconduzir à cumplicidade.

A co-autoria não é sempre a mesma, ou seja, há modalidades diferentes de co-autoria.

O co-autor não detém o domínio total do facto, mas detém uma parcela importante do domínio por referência a um poder sobre o seu contributo, isto é, o co-autor detém realmente o domínio positivo do facto seu contributo: depende dele praticar ou não praticar aquele acto de envolvimento; mas não detém o domínio global do facto, a sua função é extremamente importante.

Há situações de co-autoria em que o envolvimento é mais forte, distinguindo nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situações de co-autoria dependente.

a)     Co-autoria complementar: os agentes que actuam não detêm totalmente o domínio do facto, detêm-no de uma forma repartida;

b)     Co-autoria dependente: alguém pratica um acto de domínio, mas esse domínio é limitado, não está repartido com outras pessoas.

Portanto:

-         Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domínios dependem um do outro;

-         Nos casos de co-autoria dependente o co-autor não tem verdadeiramente o domínio do facto, apenas tem o domínio do contributo que presta.

Esta distinção é relevante, porque conduz a regimes de desistência diferentes:

-         Os co-autores complementares desistem nos termos do art. 24º CP;

-         Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. 25º CP.

 

143.    Formas de participação

As formas de participação são formas de envolvimento no facto em relação às quais não se identifica no participante um momento de domínio, isto é, o participante é um sujeito que contribui para um facto, mas não detém o domínio do facto, este domínio depende do autor.

A participação caracteriza-se por o participante não ter o domínio do facto ilícito, apenas tem o domínio do seu contributo.

As figuras da participação criminosa são a instigação e a cumplicidade.

-         O instigador é aquele sujeito que de acordo com o art. 26º in fine CP determina outrem à prática de um facto;

-         O cúmplice é o agente que presta auxílio material ou moral à prática do facto.

Se o fundamento da responsabilidade dos participantes não é o domínio do facto, terá que ser algo novo; qual é esse fundamento?

De acordo com o Código Penal é o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, os participantes são responsáveis não porque praticam um facto, mas porque prestam um contributo para o facto.

Esta acessoriedade é limitada neste sentido: para existir responsabilidade do participante é preciso que o autor material pratique um facto com algumas características. Que características são essas?

Em parte estão referidas no art. 26º CP: é necessário que haja execução do facto ou começo de execução. Para além disso, a doutrina divide-se em saber que características devem ter esse facto: se tem que ser um facto típico, se tem que ser típico e ilícito, se tem que ser típico, ilícito e culposo ou se, de uma forma externa, terá que ser típico, ilícito, culposo e punível.

O Código Penal aponta para o princípio da acessoriedade limitada, isto é, o facto praticado pelo autor material tem que ser típico e ilícito, e isto é suficiente para responsabilizar o participante.

Da conjugação de três elementos retira-se que o facto tem que ser típico e ilícito:

1)     Do conceito de execução: a responsabilidade dos participantes depende sempre de execução por parte do autor;

2)     Da existência do art. 28º CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre participantes;

3)     Do art. 29º CP: o que está para além da ilicitude, ou seja, a culpa e a punibilidade é ponderado em termos pessoais.

Em matéria de comparticipação criminosa, quando existe uma causa de exclusão da ilicitude, ela aproveita a todos.

Quer da instigação, quer da cumplicidade, dependem sempre desta execução de um facto típico e ilícito por parte de terceiro, por parte do autor. O que significa que no sistema português, não existe punição da cumplicidade tentada e também não existe punição da instigação tentada.

 

144.    Teoria da acessoriedade limitada (art. 28º CP)

O Código Penal em matéria da comparticipação criminosa distingue as figuras de autoria e de participação. Claramente, há uma distinção entre cumplicidade e autoria, embora, atendendo ao critério do domínio do facto, entenda que a instigação é também uma forma de participação e não de autoria, neste sentido pode-se dizer que:

-         Autores são o autor material, mediato e os co-autores que dependentes, quer complementares;

-         Participantes, tem-se os instigadores e os cúmplices, morais ou materiais.

A punibilidade da participação e dos participantes é sempre acessória da prática, pelo autor, de um facto típico e ilícito. Nisto consiste a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, se o autor material pratica um facto que é típico, mas que está justificado, é evidente que não há razão para punir o participante, seja ele instigador ou cúmplice.

Para se poder punir o participante é preciso que o(s) autor(s) tenha praticado um facto típico e ilícito, já não se exige que o autor tenha praticado também um facto culposo. E isto porque a culpa, conforme resulta do art. 29º CP é um juízo individualizado de censura, efectivamente, o autor material pode praticar um facto típico e ilícito, mas beneficiar de uma causa de exclusão da culpa, ou de uma causa de desculpa e acabar por não ter responsabilidade jurídico-penal, enquanto que o participante, se não beneficiar dessa causa de exclusão ou de desculpa será punido.

Assim, por hipótese se o autor material de um facto ilícito estiver a actuar ao abrigo de um estado de necessidade, ou direito de necessidade subjectivo ou desculpante, ele pratica um facto típico e ilícito, simplesmente, beneficia desta causa de desculpa e não tem responsabilidade jurídico-penal, porque é desculpado. O participante, seja ele cúmplice ou instigador, se não beneficiar dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto típico e ilícito isso é suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante daquele facto.

Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade específica do agente, ou se exige que o autor tenha uma determinada relação com outra pessoa, esse é um crime específico, mas sê-lo-á em sentido próprio se essa incriminação só existir para aquele tipo de autor tipificado pela lei, aquele autor que tem essa qualidade ou essa relação exigida pela própria tipicidade; sê-lo-á em sentido impróprio quando a norma incriminadora em sede de tipicidade exija uma qualidade ou uma relação específica para um agente, mas contenha uma incriminação paralela para todas as outras pessoas.

Nos crimes específicos (em sentido próprio ou impróprio) muitas vezes o grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas relações específicas do agente.

Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime específico em sentido próprio ou de um crime específico em sentido impróprio, que basta que um dos comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relação exigida pelo tipo, para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes comparticipantes, eles sim que não têm a qualidade ou que não se encontram numa relação específica pelo tipo. Sendo assim, interessa delimitar o campo do art. 28º/1 CP.

Em primeiro lugar, essa relação específica ou essas qualidades podem resultar de vários factores:

1)     Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relação familiar, uma relação de parentesco próximo;

2)     Pode resultar de um elemento atido a relações de aspecto profissional;

3)     Pode resultar ainda da prática esporádica de actos isolados.

Em situações de comparticipação, quando o grau de ilicitude depender de uma qualidade ou duma relação específica, basta que ela se verifique num só comparticipante, para o tipo pode ser aplicado a todos.

Nos termos do art. 28º CP basta que um dos participantes tenha a qualidade exigida pelo tipo, para o poder tornar extensível aos demais.

Há aqui a chamada inversão da acessoriedade, que é feita dos participantes para os autores materiais.

De que forma se podem comunicar essas circunstâncias?

Pode haver comunicação de circunstâncias:

-         Entre co-autores;

-         Do participante (seja ele cúmplice ou instigador) para o autor;

-         Entre participantes.

Todas as figuras da comparticipação são figuras dolosas e são, também, extensões da tipicidade. Como há uma extensão da tipicidade sendo a responsabilidade jurídico-penal dolosa, o dolo tem que se estender a todo o tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de conhecer também dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravação da ilicitude.

O grau de ilicitude e a comunicação de circunstâncias verifica-se também do participante para o autor, também entre participantes pode haver esta comunicação de circunstâncias.

Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma agravação, a doutrina está toda de acordo em que haja uma comunicação das circunstâncias. Quando o grau de ilicitude varia, no âmbito dos crimes específicos em sentido próprio ou impróprio, no sentido de atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), já a doutrina não concorda que se possam comunicar essas circunstâncias, nestes termos, é de notar também segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que também nos tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicação das circunstâncias funcionar.

Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada não funciona nos mesmos termos no âmbito dos priviligiamentos e das qualificações.

 

145.    Situações de erro sobre o estatuto do participante

Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que está a instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto, pode estar convencida que está a ser autora mediata de um crime, quando na realidade não está a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e simplesmente não se deixa instrumentalizar. No fundo então o que se fez foi determinar a outra pessoa à prática do crime (portanto é instigador).

Assim, quando o agente julga que está numa situação de autoria mediata, mas na realidade está numa situação de instigador[47], como é que vai ser responsabilizado?

Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigação.

Por outro lado, também é concebível distinguir estas situações:

-         Enquanto que a tentativa de participação não é punível;

-         Já a participação na tentativa é punível, isto é, basta que o autor pratique um acto de execução com a intenção dolosa de cometimento de um crime, para que exista, para ele, punibilidade por facto tentado.

Assim sendo, também para os participantes haverá essa punibilidade, a tentativa é um facto típico e ilícito (é possível ser punido por tentativa) e o participante vê a sua responsabilidade moldada no facto típico e ilícito praticado pelo autor.

Portanto: enquanto as tentativas de participação não são punidas, já a participação tentada é punida.

Simplesmente, em termos de participação, os cúmplices, nos termos do disposto no art. 27º/2 CP são punidos com pena aplicável ao facto praticado pelo autor especialmente atenuada (atenuação obrigatória).

Então, se o facto do autor for um facto tentado, o cúmplice beneficia de uma dupla atenuação obrigatória:

-         Atenuação da pena por ser cúmplice (art. 27º/2 CP);

-         Atenuação da pena também obrigatória por facto tentado (art. 23º CP).

Diz a doutrina que estas situações de erro do autor material funcionam em relação ao participante (instigador) como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse.

Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua acção para um determinado facto, em relação a uma determinada pessoa, e o executor material ou o autor material estão numa situação de erro sobre a identidade da vítima, tudo se passa para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse.

[46] Posição do Prof. Eduardo Correia.

[47] Porque o que ele consegue é determinar o autor material à prática do facto.