Contrato-promessa

 

46. Noção

É a convenção pelo qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam dentro de certo prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato. Ao contrato, a cuja futura realização as partes, ou uma delas apenas, ficam adstritas, dá-se o nome genérico de contrato prometido.

O contrato-promessa[12] cria a obrigação de contratar, ou, mais concretamente, a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido. A obrigação assumida por ambos os contraentes, ou por um deles se a promessa é apenas unilateral, tem assim por objecto uma prestação de facto positivo, “facere oportere”. E o direito correspondente atribuído à outra parte traduz-se numa verdadeira pretensão.

Quando se diz que o contrato-promessa é um contrato ou uma convenção, quer dizer que as mais das vezes o contrato-promessa é um contrato-autónomo; mas também é contrato-promessa a convenção inserida noutro contrato pelo qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obriga à celebração de um futuro contrato. Portanto, para que estejamos perante um contrato promessa e lhe sejam aplicáveis as regras próprias desse negócio não é indispensável que se trate de um contrato autónomo. Por outro lado:

-         É contrato-promessa aquele pelo qual as partes, ou apenas uma delas, se obriga(m) à celebração de um outro contrato

-         Mas também é contrato-promessa o contrato pelo qual uma das partes se obriga perante outra, que nisso tenha um interesse digno de protecção legal, à realização de um negócio jurídico unilateral.

Um contrato-promessa pode ser sinalagmático (ou bilateral), ou não sinalagmático (ou unilateral). Quer isto dizer que pelo contrato-promessa à celebração podem ambas as partes ficar reciprocamente obrigadas à celebração do futuro contrato, ou pode apenas uma das partes ficar obrigada a essa conclusão, ficando a outra com o direito de exigir a celebração do contrato prometido e não estando por sua vez vinculada a tal celebração.

 

47. Figuras próximas

a)     Pacto de preferência (arts. 414º segs. CC): a pessoa não se obriga a contratar, como sucede no contrato-promessa, mas apenas a escolher em certos termos uma ou outra como contraente, no caso de decidir contratar.

b)     Venda a retro (arts. 927º segs. CC): o comprador não promete celebrar uma outra venda com o vendedor; fica antes sujeito a que este, mediante uma simples notificação resolva o contrato.

c)     Pactos de opção: uma das partes emite logo a declaração correspondente ao contrato que pretende celebrar, enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitar ou declinar o contrato, dentro de certo prazo: aceitando, o contrato aperfeiçoa-se sem necessidade de qualquer nova declaração da contra parte, ao contrário do que sucede na promessa unilateral, onde se torna necessário um acordo posterior para dar vida ao contrato definitivo.

d)     Promessa unilateral: deriva para o não-promitente uma verdadeira pretensão à celebração do contrato prometido do pacto de opção deriva um direito potestativo à aceitação da proposta contratual emitida e mantida pela outra parte. A promessa unilateral também não se confunde com a proposta contratual (art. 228º/2, 230º CC). Nesta prescinde-se de nova manifestação de vontade do proponente, para que o contrato se aperfeiçoe; na promessa unilateral não, pois o promitente obriga-se apenas à celebração de um contrato futuro. Além disso, enquanto a promessa unilateral assenta sobre um contrato consumado, a proposta é uma simples declaração de vontade emitida por uma das partes que só se converte num contrato com a aceitação do outro contraente, que ela visa provocar.

e)     Sinal: a celebração do contrato com sinal, tendo íntima ligação com o contrato-promessa, não se confunde com ele. O sinal consiste na coisa, que um dos contraentes entrega ao outro, no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, como prova da seriedade do seu propósito negocial e garantia do seu cumprimento, ou como antecipação da indemnização devida ao outro contraente, na hipótese de o autor do sinal se arrependa do negócio e voltar atrás, podendo a coisa entregue coincidir ou não com o negócio da prestação devida ex contrato.

 

48. Consagração legal do contrato-promessa

Os traços mais salientes da nova regulamentação são os seguintes:

a)     Reconhece-se expressamente a validade do contrato-promessa, não apenas em relação à compra e venda, mas seja qual for o contrato prometido;

b)     O art. 411º CC, consagra de modo explícito a validade da promessa unilateral;

c)      Admite-se a possibilidade de a promessa de alienação ou de oneração de bens imóveis, ou de móveis sujeitos a registo, produza efeitos em relação a terceiros (art. 413º CC);

d)     Admite-se a possibilidade da execução específica do contrato-promessa (art. 830º CC), mediante decisão negocial do contraente faltoso;

e)     Afirma-se a regra da transmissibilidade dos direitos e obrigações dos promitentes (art. 412º CC).

Nos termos do art. 410º CC, o regime do contrato-promessa é integrado pelas regras próprias do contrato-promessa, que se encontram nos arts 410º a 413º CC, e se encontram também em grande parte nos arts 441º e 442º CC, e finalmente no art. 830º e art. 755º/1-f CC.

Para além destas regras, são aplicáveis ao contrato-promessa, como determina o art. 410º/1 CC, todas as regras que compõem o regime do contrato prometido – contrato que é o objecto do contrato-promessa. A isso se chama princípio da equiparação.

 

49. O princípio da equiparação

A directiva de ordem geral que a lei estabelece quanto ao regime do contrato-promessa é a do princípio da equiparação (art. 410º CC), que consiste em aplicar, como regra, aos requisitos e aos efeitos do contrato-promessa as disposições relativas ao contrato prometido.

Duas excepções no entanto se abrem, ao princípio da equiparação: a primeira, relativa à forma do contrato; a segunda referente às disposições que, pela sua razão de ser, se não podem considerar extensivas ao contrato-promessa.

Quanto à forma, a solução aplicável ao contrato-promessa traduz-se nos seguintes preceitos:

a)     Se, para o contrato prometido, a lei exigir documento, como sucede para a venda ou doação de coisas imóveis (arts 875º, 947º/1 CC), o respectivo contrato-promessa só é válido se constar de documento escrito, assinado pelos promitentes;

b)     Tratando-se de contrato-promessa relativo à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício já construído, em vias de construção ou que deva vir a ser construído, o documento escrito necessita de ter o reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes, bem como a certificação notarial da existência da licença de utilização ou de construção.

c)      Se o contrato prometido estiver subordinado a qualquer outra finalidade, que não seja a redução a documento, vale a respectiva promessa a regra geral da liberdade de forma (art. 29º CC).

O princípio da equiparação, significa portanto que ao contrato-promessa, além das suas regras próprias, são aplicáveis as regras próprias do contrato que é seu objecto, do contrato prometido.

 

50. Forma do contrato-promessa

A forma do contrato-promessa não é a do contrato prometido, visto que as regras formais estão exceptuadas do princípio da equiparação

Do art. 410º/2 CC, resulta quanto à forma do contrato-promessa o seguinte: a regra é a da consensualidade, a regra é a de que o contrato-promessa seja válido independentemente da observância de forma especial.

Quando o contrato-promessa tenha por objecto um contrato, que seja ele próprio, um contrato formal, então o contrato-promessa também é formal.

Nesta hipótese tem-se duas sub-hipóteses:

·        O contrato prometido é um contrato formal, sendo a forma para ele imposta por lei o documento particular. O contrato-promessa é um contrato formal e a sua forma é o documento particular subscrito pelas partes.

·        O contrato prometido é um contrato formal e a forma para ele imposta é a escritura pública, é o documento autêntico. O contrato-promessa é um contrato formal e a sua forma é o documento particular assinado pelas partes.

O contrato-promessa é formal (quando é) e a sua forma nunca pode ser nem mais, nem menos, do que o documento particular: é sempre documento particular, tanto nos casos em que para o contrato prometido é imposto o documento particular, como para aqueles em que para o contrato prometido é imposto documento autêntico.

Há certos contratos-promessa que a lei exige requisitos formais suplementares. Quais são?

São contratos-promessa de contratos onerosos com eficácia real, são contratos-promessa cujo contrato prometido seja um contrato com efeitos reais transmissivos ou constitutivos e seja um contrato oneroso.

Os requisitos formais suplementares exigidos para o contrato-promessa de compra e venda de um edifício, quer o edifício esteja construído, esteja a meio, ou esteja por construir são:

·        O reconhecimento presencial da assinatura ou assinaturas das partes;

·        E a certificação pelo notário da existência da licença de construção ou utilização.

Porém a lei admite que o contrato-promessa adquira eficácia real em certas circunstâncias (art. 413º CC).

 

51. Eficácia real do contrato-promessa

O contrato-promessa, criando para o promitente uma obrigação de contratar, cujo objecto é uma prestação de facto, goza apenas, em princípio, de eficácia meramente obrigacional, restrita por conseguinte às partes contraentes, ao invés do contrato prometido, quando se trate de contrato de alienação ou oneração de coisa determinada, que goza de eficácia real.

Na fixação das consequências do não cumprimento, há também que corrigir o princípio da equiparação à luz das prescrições especiais constantes nos arts 442º e 830º/1/2 CC, para a falta de cumprimento do contrato-promessa.

Admite-se, que a promessa de transmissão ou constituição de direitos reais sobre bens imóveis, ou sobre móveis sujeitos a registo, produza efeitos em relação a terceiros, desde que se verifique:

a)     Constar a promessa de escritura pública, salvo se para o contrato prometido a lei não exigir escritura, porque nesse caso a lei se contenta com documento particular;

b)     Pretenderem as partes atribuir-lhe eficácia real;

c)      Serem inscritos no registo os direitos emergentes da promessa (art. 413º CC).

Quando assim for, a promessa, enquanto não for revogada, declarada nula ou anulada, ou não caducar, prevalece sobre todos os direitos (pessoais ou reais) que posteriormente se constituam em relação à coisa, tudo se passando, sob esse aspecto, em relação a terceiros, como se a alienação ou oneração prometida, uma vez realizada, se houvesse efectuado na data em que a promessa foi registada.

A falta de registos exigidos, o contrato-promessa, ainda que válido, terá eficácia meramente obrigacional. E é especialmente nestes casos, em que o contrato, podendo ter eficácia real, carece dos requisitos para tal efeito exigidos, que mais se acentua a sua eficácia relativa. Os direitos nascidos do contrato não valem contra terceiro, não podem ser opostos a terceiros, nem destes pode ser exigido qualquer indemnização pelo facto da sua violação.

 

52. Requisitos da eficácia real: requisitos de validade

O objecto do contrato-promessa tem se ser um contrato com eficácia real transmissiva ou constitutiva. Isto é, não pode atribuir-se eficácia real, por ex., a um contrato-promessa de comodato, ou de prestação de serviços, de trabalho ou de arrendamento.

Só será possível atribuir eficácia real a um contrato-promessa quando o seu objecto seja um contrato com eficácia real. E não qualquer eficácia real: tem de ser transmissiva ou constitutiva.

O objecto do contrato prometido sejam imóveis ou móveis sujeitos registáveis.

A forma:

O contrato-promessa para ter eficácia real tem de ser celebrado por escritura pública quando o contrato prometido tenha, ele próprio, como regime formal, o documento autêntico.

Bastar-se-á com o documento particular com as assinaturas reconhecidas por semelhança, quando o contrato prometido não careça de documento autêntico.

Haver no contrato-promessa convenção expressa de atribuição de eficácia real.

 

53. Requisito de publicidade

O contrato-promessa que obedecer aos requisitos de validade, é um contrato com eficácia real, porém ele não pode ser oposto a terceiros enquanto não estiver registado.

E enquanto não estiver registado com eficácia real dele traduz-se, na prática, em muito pouco porque a eficácia real do contrato-promessa consubstancia-se na constituição a favor do comissário, de um direito real de aquisição.

Direito real esse susceptível de ser oposto a terceiros, isto é, de fazer prevalecer o direito do promissário à celebração do contrato prometido contra qualquer direito por terceiro depois da celebração do contrato-promessa.

é atribuída eficácia real, o promitente da constituição da transmissão do direito real fica constituído num direito real de aquisição do direito prometido transmitir.

E esse direito pode ser oposto a terceiros, isto é, tomando o exemplo de compra e venda, se o contrato-promessa tiver eficácia real e for violado, não obstante a coisa já ter sido alienada a terceiro, interpor acção de execução específica (neste caso terá de ser interposta contra o promitente vendedor e contra terceiro) e obter a sentença que faz as vezes do contrato de compra e venda que com ele não foi celebrado. Os efeitos jurídicos dessa sentença prevalecem sobre os efeitos jurídicos da compra e venda celebrada com terceiro.

O art. 413º CC, estabelece que a eficácia real depende de declaração expressa e de inscrição da promessa no registo.

 

54. Transmissão dos direitos e obrigações dos promitentes

Os direitos e obrigações resultantes da promessa contratual são, em princípio transmissíveis por morte e por negócio entre vivos (art. 412º/1 CC). Se para um dos contraentes, a promessa cria apenas um direito de crédito, ele poderá cedê-lo, nos termos dos arts. 577º e segs. CC, quando ao contrato-promessa lhe advenham ao mesmo tempo direito e obrigações, como no caso da promessa de compra e venda, ele poderá ceder a sua posição contratual, em conformidade com o disposto no art. 424º segs. CC. Falecendo qualquer das partes, a posição dela transmite-se aos seus sucessores, de acordo com as regras da sucessão.

As regras gerais a que se refere o art. 412º/2 CC, são as relativas à transmissão das posições de credor e de devedor, constantes dos arts 577º segs. CC. Se, para um dos contraentes, a promessa cria simultaneamente direitos e obrigações, ele poderá ceder a sua posição contratual, em conformidade com o disposto no art. 424º segs. CC.

 

55. Não cumprimento do contrato-promessa

Quando há incumprimento de uma obrigação, esse pode ter natureza muito diversa. Pode ser devido, ou não a culpa do devedor.

Neste caso, de não cumprimento culposo (resultante de culpa do devedor). Dentro desta hipótese, duas sub-hipóteses muito importante, podem ocorrer:

A do devedor não cumprir no momento em que devia tê-lo feito, mas ainda poder cumprir e o cumprimento ainda manter interesse para o credor, nesta hipótese está-se perante um atraso no cumprimento. Está-se perante um incumprimento temporário ou, perante uma situação de mora[13] do devedor.

A do devedor não cumprir quando devia tê-lo feito porque não podia cumprir, há uma impossibilidade de cumprimento. Ou então o devedor não cumpre, entra em mora e entretanto o credor perde o interesse no cumprimento: o cumprimento retardado já não serve para satisfazer o interesse que ele tinha na prestação. Quando estamos perante uma situação de impossibilidade de cumprimento, ou de perda objectiva do interesse do credor no cumprimento, está-se perante incumprimento definitivo.

A interpelação admonitória do devedor em mora, sob a cominação apontada no art. 808º/1 CC, não constitui apenas um poder conferido ao credor, porque representa ao mesmo tempo um ónus que a lei lhe impõe.

Se quiser que a mora do devedor, enquanto o seu interesse na prestação devida se mantiver, se converta em verdadeira falta de cumprimento, com as consequências jurídicas que o inadimplemento liberta, o credor necessita de conceder ao devedor esta nova chance de cumprir.

Os termos declarados no Código Civil, quanto ao não cumprimento voluntário das obrigações fundamentais emergentes do contrato-promessa, são exactamente os de execução específica prevista e regulada no art. 830º CC.

Pode excepcionalmente, acontecer num ou noutro caso, como se prevê de resto, em termos genéricos, no art. 808º/1 CC, que a simples mora do promitente faltoso faça desaparecer o interesse da contraparte na prestação.

 

56. Sinal

É uma cláusula que pode ser oposta a qualquer contrato que tem natureza real quanto à constituição, isto é só se considera convencionado quando houver entrega da coisa que constitui o seu objecto. A convenção do sinal traduz-se na entrega de uma coisa por um dos contraentes ao outro, desde que essa entrega seja atribuído o carácter de sinal.

O sinal tipicamente é constituído em dinheiro ou coisas fungíveis, é-o em dinheiro, mas nada obsta a que ele seja constituído em coisa diversa de coisa fungível.

 

57. Função do sinal

Tem duas funções completamente diferentes:

Pode constituir uma cláusula de arrependimento lícito e remunerado do contrato para qualquer das partes, fala-se neste caso em sinal penitencial. Quanto o sinal penitencial, a coisa entregue será perdida pelos contraentes que entregou, se quiser desistir do contrato; terá se ser restituída em dobro pelo outro contraente que a recebeu, se for ele a pretender a desvinculação do contrato.

Para além deste, tem-se o sinal penal, funciona a um de dois títulos jurídicos, em alternativa:

a)     Princípio de pagamento, se o contrato a que ele foi oposto for cumprido, se o sinal for coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestação devida pelo contraente que o entregou; nesse caso ele é computado no pagamento e funciona como princípio do pagamento.

b)     Quando o contrato é incumprido culposamente por qualquer das partes, o sinal funciona como cláusula penal.

A cláusula penal pode ser:

·        Moratória: quando é prevista para o atraso culposo no cumprimento da obrigação do devedor;

·        Compensatória: a que fixa imutavelmente o montante indemnizatório pelo incumprimento definitivo culposo.

 

58. Sinal nos contratos-promessa

Pelo que especificamente respeita ao contrato-promessa em que exista sinal, o regime decorrente da redacção do art. 442º CC, é o seguinte:

a)     A coisa entregue a título de sinal “deve ser imputada na prestação devida, ou restituída quando a imputação não for possível (art. 442º/1 CC, aplicável a todos os contratos);

b)     “Se quem constitui sinal deixar de cumprir a prestação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem daquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou” (art. 442º/2 CC, 1ª parte, aplicável a todos os contratos);

c)      Em vez de exercer o direito que a lei lhe confere em relação ao sinal, o contraente não faltoso pode “requerer a execução específica do contrato nos termos do art. 830º CC” (art. 442º/3, 1ª parte CC);

d)     Se houver tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o promitente – adquirente, quando o incumprimento do contrato-promessa seja imputável à contraparte, pode, em vez de exigir o dobro do sinal ou de requerer à contraparte, pode, em vez de exigir o dobro do sinal ou de requerer a execução específica, reclamar o valor da coisa (ou o direito a transmitir ou a constituir sobre ela), “determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago” (art. 442º/2, 2ª parte CC);

e)     Sempre que o contraente não faltoso opte pelo valor da coisa, nos termos referidos, a outra parte pode “opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art. 808º” (art. 442º/3, 2ª parte CC).

 

59. Execução específica

O art. 830º/1 CC, estabelece que aquele que tiver direito à celebração de um contrato e vir insatisfeito esse direito pela contraparte, pode requerer ao Tribunal, requerendo deste a emissão de uma sentença que produza os mesmos efeitos da declaração negocial do faltoso.

A execução específica do contrato-promessa sem eficácia real, nos termos do art. 830º CC, não é admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por um promitente vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato prometido antes de registada a acção de execução específica, ainda que o terceiro adquirente não haja obtido registo da aquisição antes do registo da acção; o registo da acção não confere eficácia real à promessa.

Para se obter sentença nos termos do art. 830º CC, que produza efeitos de declaração negocial faltosa, é necessária a verificação dos seguintes requisitos:

a)     Não ser incompatível com a substituição da declaração negocial a natureza da obrigação assumida pela promessa;

b)     Não existir convenção em contrário

c)      Haver incumprimento por parte do demandado.

O art. 830º, tornou o direito à execução específica, um efeito necessário e automático (sem necessidade de estipulação) do contrato-promessa mas, restrito à promessa de compra e venda de edifícios ou fracções autónomas de edifícios para habitação própria. A possibilidade de execução específica só é de excluir se a ela se quiser a natureza da obrigação assumida. Em princípio o direito de execução específica vale só entre as partes, não podendo ser exercido contra terceiro a quem o promitente tenha, entretanto, alienado a coisa, já assim não ocorre se ao contrato tiver sido atribuído eficácia real.

O art. 830º/2, tem carácter dispositivo ou supletivo, não torna imperativa a execução específica, às partes é admissível excluir a execução específica, salvo se em consequência das regras gerais, a convenção de exclusão não for juridicamente válida. A existência de sinal não faz presumir convenção contrária à execução específica salvo se se depender a vontade de excluir o direito de tal execução.

O pressuposto da execução específica é a mora e não o incumprimento definitivo. A regra geral da execução específica é supletiva, podendo as partes afastá-la por convenção expressa ou tácita. A existência de sinal no contrato-promessa faz presumir – presunção iuris tantum – convenção contrária à execução específica. O direito à execução específica não pode ser afastado pelas partes, art. 830º/3 CC, a que se refere o art. 410º/3 CC, não valendo, portanto, qualquer convenção em contrário, expressa ou tácita. A regra contida na 2ª parte do art. 830º/3 CC, é geral e existe também ns.º casos abrangido pelo art. 830º/1 CC, sempre que a execução específica seja validamente pedida e a alteração das circunstâncias seja anterior à mora ou atraso no cumprimento – art. 438º CC.

A excepção do não cumprimento do contrato (art. 830º/5 CC) não é de conhecimento ofícios. Porém, uma vez deduzida, antes de mais, averiguar se essa excepção se mostra ou não procedente, o que pode exigir a produção de prova na altura própria. Caso a excepção proceda, o juiz deverá tornar a execução específica dependente da consignação em depósito da contra prestação cuja falta se demonstre. Mas a fixação do prazo que, para tanto, a lei comete ao juiz ocorrerá tão-só na decisão final que decrete a execução específica.

 

60. Violação do contrato-promessa

Se, em lugar de se recusar apenas a cumprir, o promitente violar definitivamente a promessa, impossibilitando o seu comportamento, quid juris?

A sanção varia consoante a eficácia relativa ou absoluta da promessa.

A contraparte apenas poderá exigir indemnização dos danos provenientes do não cumprimento (no primeiro caso). Se houver cláusula penal ou sinal passado, o montante da indemnização é dado pela pena fixada ou pela substância ou o valor do sinal, consoante os casos (arts. 811º e 442º/2 e 3 CC).

Se tiver havido tradição da coisa, apesar de o contrato-promessa não gozar de eficácia real, e houver sinal passado, terá o promitente faltoso direito ainda à segunda das sanções previstas, em alternativa, no art. 442º/2 CC.

Mesmo que a perda ou a restituição em dobro do sinal se afigurem sanções excessivas, não pode o julgador reduzir a sanção, com base em razões de equidade. Ao invés do que ocorre com a cláusula penal (art. 812º CC), a lei não reconhece ao julgador tal faculdade quanto ao sinal. E não há entre as duas situações a analogia capaz de justificar a aplicação do disposto no art. 812º CC.

Tendo a promessa eficácia real, nos termos do art. 413º CC, o direito da contraparte é oponível a terceiro adquirente, cujo direito se não ache registado antes do registo do contrato-promessa. E haverá lugar à execução específica, tendo o contrato-promessa eficácia real, mesmo que haja sinal passado ou convenção de cláusula penal. Cumprindo, ainda que judicialmente, o contrato-promessa, se este for uma promessa de venda feita a terceiro passará a ser tratada como venda de bens alheios, atenta a ineficácia da venda após o registo da promessa com eficácia erga omnes. Nada obsta a que, tendo o adquirente que ser demandado para a acção de execução específica, o credor da promessa requeria desde logo, como pedido cumulativo, a declaração de nulidade da alienação efectuada pelo promitente faltoso e a consequente entrega da coisa. Se a promessa for antes da hipoteca de bens, a hipoteca feita a favor de terceiro cederá o grau da sua prioridade à constituída, a favor da contraparte, com base naquela promessa.

[12] É um contrato ou convenção pela qual alguém (ou alguns) se obriga(m) a celebrar um outro contrato

[13] A mora traduz-se assim, não uma falta definitiva (hoc sensu) de realização da prestação debitória, mas um simples retardamento, demora ou dilação da obrigação.