CULPA

 

120.    Culpa em direito penal

Para responsabilizar alguém criminalmente é necessário que essa pessoa, para além de ter uma acção penalmente relevante, ou seja, simultaneamente típica e ilícita, e também necessário que sobre essa pessoa que pratica esse facto típico e ilícito recaia um juízo de censura de culpa, é necessário também que o facto seja culposo.

A relação que se estabelece entre a ilicitude e a culpa não é feita nos mesmos termos, porque a ilicitude não indica a culpa.

Um facto pode ser ilícito e não estar subjacente a esse facto qualquer juízo de censura de culpa, por isso, a culpa é um pressuposto analítico da punibilidade autónomo e é também um pressuposto material da punibilidade.

A culpa em direito penal em primeiro lugar é a negação da responsabilidade objectiva[42]. A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta, daí o preceituado no art. 18º CP quando se diz que “a imputação do resultado, ainda que não previsto ou não querendo pelo agente, tem que ser feita pelo menos a título de negligência”.

Nesse sentido a imputação do resultado tem na sua base um juízo de censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.

A culpa é também um princípio de política penal ou criminal.

A culpa é o fundamento e o limite da medida da pena, isto é, não é possível aplicar uma pena, que é a sanção característica do direito penal, a quem não tenha actuado com culpa.

Daí que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa é também o limite da medida da pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa manifestada pelo agente na prática do facto ilícito, daí a maior ou menor pena, de acordo com a graduação da medida da pena (arts. 71º segs. CP).

 

121.    Culpa como categoria analítica de juízo penal

A ilicitude consistia num juízo de desvalor formulado pela ordem jurídica, juízo de desvalor esse dirigido ao agente pela prática de um facto contrário à ordem jurídica na sua globalidade.

Na culpa passa-se algo de diferente, também o juízo de culpa é um juízo de censura, um juízo de desvalor dirigido ao agente, já não diferente sobre o facto que ele praticado, mas, pela atitude que o agente expressa na prática de um determinado facto, quando ao agente foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente, de se ter decidido de harmonia com o direito (em vez de se ter decidido como decidido, pelo ilícito). Assim:

-         Enquanto que na ilicitude se verifica a violação de um dever;

-         Na culpa coexiste a ideia não de um dever, mas de um poder.

Na culpa, este juízo de censura é um juízo individualizado, dirigido ao agente. Aquilo que se se censura ao agente é ele ter manifestado na prática de um determinado facto uma certa atitude, querendo praticar esse facto (por hipótese), quando podia ter actuado de uma forma diferente, quando podia ter actuado de harmonia com o dever ser, de harmonia com o direito.

No juízo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente é ele ter-se decidido pelo ilícito, quando podia comportar-se de maneira diferente. Assim sendo, o juízo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juízo de culpa.

 

122.    Elementos da culpa

Ela é integrada desde logo:

-         Pela capacidade de culpa;

-         Pela consciência da ilicitude;

Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,

-         Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.

Para fundamentar também um juízo de censura de culpa, é necessário que o agente, não obstante ter capacidade de culpa e consciência da ilicitude do facto que comete, não tenha actuado em circunstâncias tão extraordinárias, tão exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de decisão, a sua liberdade de captação ou de avaliação não esteja diminuída.

Há quem entenda que a culpa é composta por:

-         Dois elementos positivos:

·       Capacidade de culpa;

·       Consciência da ilicitude.

-         Um elemento negativo:

·       Ausência de causas desculpa.

Pode-se então dizer que verdadeiras causas de exclusão da culpa são aquelas que se filiam na ausência de capacidade de culpa ou de consciência da ilicitude.

As causas de desculpa não excluem a culpa mas fazem com que aquele facto seja tolerado pela ordem jurídica, em termos de não haver lugar à punibilidade, à punição.

 

123.    Evolução do conceito de culpa enquanto categoria analítica

Para os clássicos a culpa era meramente psicológica, ou seja, cifrava-se na relação do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da ilicitude típica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria analítica da culpa que os clássicos arrumavam todos os elementos subjectivos.

Assim o dolo e a negligência seriam integrados, ou incluídos na culpa, como elementos subjectivos (como formas de culpa).

Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clássicos, que passam a encarar a culpa como um juízo de censurabilidade. Já não era só a relação psíquica do agente para com o facto praticado que interessava, mas era também necessário valorar elementos exteriores a essa relação psíquica, para fundamentar um juízo de censura de culpa.

A culpa aparece aqui já impregnada de alguns elementos normativos, já não é puramente subjectiva.

Efectivamente, Frank ao traçar a distinção entre direito de necessidade e estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta conclusão.

Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com esse facto uma relação de dolo ou uma relação de negligência. A pessoa pode ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem àquele facto, porque precisamente não se preveniu no sentido de evitar violar determinados deveres; e consequentemente, a violação desses deveres deu origem à prática daquele facto.

Frank começa a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na ideia de exigibilidade: exigibilidade ou não de um comportamento diferenciado daquele que foi tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude:

-         É um juízo generalizado que a ordem fórmula, dirigido ao agente, mas que incide sobre o facto por ele praticado;

-         É um juízo material e como tal, um juízo gradual: um facto pode ser mais ou menos grave, ou mais ou menos ilícito.

No juízo da culpa, já não se trata de ver se o agente com o seu comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a ordem jurídica na sua globalidade[43]. Tem antes a ver com a ideia de poder, consequentemente, é um juízo individualizado que recai sobre cada agente em concreto. Então censura-se ao agente a atitude que ele revelou ao ter-se decidido pela prática de um facto que viola as exigências de um dever, pela prática de um facto ilícito, quando podia ter adoptado um comportamento diferenciado. E podia porque:

-         Tinha capacidade de culpa;

-         Tinha consciência da ilicitude do facto; era-lhe exigível que adoptasse, no caso concreto, um comportamento diferenciado, podia decidir-se de harmonia com as exigências do dever, em conformidade com os ditames da ordem jurídica.

Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para eles e de harmonia com o próprio conceito de acção que eles tinham (quer era uma acção final), na culpa não interessava nada a relação psicológica que o agente tinha com o facto praticado, porque essa relação psicológica é transposta, no finalismo, para uma outra categoria analítica que é o tipo.

Os finalistas incluíram precisamente no tipo o dolo como elemento subjectivo geral. Assim, os tipos ou são dolosos ou são negligentes.

-         São dolosos: o dolo é o elemento subjectivo geral do tipo;

-         São negligentes: o elemento subjectivo é a própria negligência.

A relação psicológica que se estabelece entre o agente e o facto por ele praticado é reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A culpa ficava expurgada na sua subjectividade.

Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juízo de censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um conceito de culpa normativo e valorativo, composto por vários elementos:

-         Capacidade de culpa;

-         Consciência da ilicitude.

Para alguns autores:

-         Exigibilidade de um comportamento diferenciado

E ainda, para outros autores:

-         Inexistência de processos anormais de motivação.

Sendo assim, numa análise pós-finalista da categoria dogmática da culpa, pode-se concluir que o fundamento do juízo de censura de culpa é o poder, a possibilidade que o agente tinha de observar os comandos da ordem jurídica.

E o agente só tem possibilidade de observar esses comandos impostos pela ordem jurídica, essas exigências do dever, se:

-         Tiver capacidade de culpa;

-         Tiver actuado com consciência da ilicitude;

-         Não tiver actuado em circunstâncias tão extraordinárias que à ordem jurídica não lhe reste outra alternativa senão tolerar ou desculpar o facto praticado.

 

124.    Capacidade de culpa

Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de conhecer as exigências do direito e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigências.

Portanto, há capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem consciência ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido consciência da ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de harmonia com essa valoração.

O Código Penal não define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela negativa, quem é que não é capaz de culpa, ou seja, quem é inimputável[44]; assim, inimputáveis ou incapazes de culpa, são:

-         Os menores de dezasseis anos (art. 19º CP);

-         Os portadores de anomalia psíquica ou de um estado patológico equiparado (art. 20º CP).

Quem não tem capacidade de culpa não age com culpa. A falta de capacidade de culpa, tal como a falta de consciência da ilicitude não censurável, leva à exclusão da culpa.

Inimputabilidade em razão da idade

O legislador penal entende que só têm capacidade de culpa, no sentido de poder reconhecer as exigências da ordem jurídica e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigências, os maiores de dezasseis anos, esse são penalmente imputáveis e sobre eles pode recair um juízo de censura de culpa: têm culpa penalmente.

Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, já não de razão etária, é a verificação de um estado de anomalia psíquica que diminuía efectivamente a capacidade de avaliação do agente, em termos de não lhe poder permitir reconhecer o carácter ilícito dos seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliação. No art. 10º/1 CP referem-se que é inimputável em razão de anomalia psíquica. No art. 20º/2 CP equiparam-se situações de anomalia psíquica grave em que, não obstante o agente no momento da prática do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de harmonia com essa valoração, pode o juiz declarar inimputável essa pessoa.

No art. 20º/4 CP tem-se a chamada situação de inimputabilidade provocada: são aquelas situações em que o agente propositadamente dá origem a uma situação de incapacidade ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado praticar um determinado crime, são as chamadas acções livres na causa em que, nestas situações de inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa não está excluída. E são acções livres na causa porque embora no momento em que o agente pratica o facto penalmente relevante ele não tenha capacidade de culpa, ele foi livre no momento anterior para reconhecer o carácter ilícito do seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia com o direito. Consequentemente, o facto não é livre no momento da sua prática, mas é livre na causa.

Nesse sentido designam-se acções livres na causa e nestas situações a capacidade de culpa não está excluída.

125.    Consciência da ilicitude

Uma pessoa actua com consciência de ilicitude quando sabe que aquilo que está a fazer é proibido pela ordem jurídica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigação e se abstém precisamente dessa actuação, omitindo portanto uma acção que lhe era exigível.

Qual é a consciência da ilicitude que se exige ao agente?

Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente não é uma consciência de ilicitude formal, mas tão só uma consciência da ilicitude material.

Não se exige formalmente um conhecimento da proibição e da sanção imposta para a violação daquele pressuposto legal, porque senão só tinha consciência da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista. Portanto, o que se exige é uma consciência da ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento é valorado do ponto de vista axiológico em termos de ser censurado ético-socialmente. Basta o conhecimento da censura ético-social do comportamento para que se forme a consciência da ilicitude do facto.

Por outro lado, esta consciência da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer que o agente actua ainda com consciência da ilicitude, ainda que se trate de uma consciência da ilicitude eventual.

O que filia o juízo de consciência da ilicitude não é o carácter moral ou imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valoração moral ou imoral de um comportamento não coincide sempre com a valoração jurídico-penal do comportamento ilícito.

Portanto, neste conceito de ilicitude, tão só basta a consciência da ilicitude material.

Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilícito e venha depois a juízo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo que fez é proibido, ou que não actuou precisamente porque desconhecia que actuar era uma imposição.

Nestes casos, está-se perante situações de erro sobre a ilicitude em que o agente desconhece o carácter ilícito daquilo que fez, ou desconhece o carácter ilícito daquilo que efectivamente não fez (e ilícito porque deveria ter feito).

Estas situações de erro sobre a ilicitude estão plasmadas no art. 17º CP, o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valoração.

 

126.    Erro sobre a ilicitude

A propósito do art. 17º CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a ilicitude ou erro sobre a proibição, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilícitos não são só acções que violam proibições, mas também omissões de acções e/ou exigências, consoante os factos sejam por acção ou por omissão, consoante as normas sejam proibitivas ou perceptivas. Neste sentido é mais abrangente a designação de erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as acções quer as omissões.

No âmbito deste erro sobre a ilicitude, também designado menos correctamente erro sobre a proibição, distingue-se o erro sobre a proibição cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável e exigível ao agente para ele tomar consciência da ilicitude, que é o erro que se encontra consagrado no art. 16º/1 3ª parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual.

A distinção do erro sobre as proibições do art. 16º/1, 3ª parte CP do erro do art. 17º CP (erro moral ou de valoração) que é também um erro sobre as proibições é a seguinte:

- As proibições de que se fala na 3ª parte do art. 16º/1 CP são, dentro das proibições novas, tão só aquelas que são axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que não contenham em si uma censurabilidade ético-social.

O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibições do art. 17º CP pode ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude.

Sendo que no âmbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a existência de uma causa de justificação e o erro sobre os limites de uma causa de justificação. Portanto, um erro sobre normas permissivas.

No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situações em que no fim de contas o agente erra é sobre a permissão do comportamento. Repare-se: na justificação de erro sobre a existência de uma causa de justificação, o agente quando actua sabe que aquilo que está a fazer é um facto ilícito, mas julga que esse facto ilícito vai ser aprovado pela ordem jurídica pela intervenção de uma causa de justificação, causa de justificação essa que o ordenamento jurídico português não conhece e que nem é possível inferir a partir dos princípios que norteiam o regime jurídico da justificação.

Conforme diz o art. 17º CP tem-se de verificar se se tratam de erros censuráveis ou erros não censuráveis, isto é, se se tratam de erros evitáveis ou não evitáveis.

Nos termos do art. 17º/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro não censurável, for um erro inevitável, então o agente age sem culpa, por isso, o erro sobre a consciência da ilicitude não censurável exclui da culpa.

Pelo contrário, se o erro for censurável porque era um erro evitável, diz o art. 17º/2 CP que o agente será punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado, contudo, pode beneficiar de uma atenuação especial facultativa da pena.

Pode-se dizer que o Código Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.

 

127.    Teorias do dolo

Para os partidários desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o dolo, dentro do seu elemento, era integrado também pela consciência da ilicitude. O dolo, ao lado do conhecer e querer um determinado facto era também integrado pela consciência da ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer um determinado facto sabendo que esse facto era ilícito.

Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque a culpa era predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando a consciência da ilicitude, faltaria um elemento do dolo, faltando um elemento do dolo, ele tinha de estar excluído.

A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que diz: sendo embora o dolo integrado na culpa e composto também pela consciência da ilicitude, se faltar a consciência da ilicitude falta um elemento do dolo, logo não se pode punir o agente a título doloso, com uma excepção: aqueles casos em que faltou a consciência da ilicitude por cegueira jurídica ou inimizade ao direito.

As teorias do dolo levavam a esta situação: quando se actua sem consciência da ilicitude, como esta é um elemento do dolo, falta um elemento do dolo, logo está afastado.

 

128.    Teorias da culpa

Os partidários desta teoria vêm dizer, que o dolo é um elemento do tipo e é um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas),

A consciência da ilicitude não é ponto de referência do dolo: a consciência da ilicitude não integra o dolo, mas é antes um elemento autónomo da culpa, e consequentemente a faltar a consciência da ilicitude o que pode estar excluído é a culpa. E é isso que se tem no art. 17º CP:

-         Se o agente actua sem consciência da ilicitude e se essa falta de consciência da ilicitude não lhe é censurável, a culpa está excluída;

-         Se pelo contrario o agente actua sem consciência da ilicitude, mas esse erro é um erro censurável, então o agente é punido por dolo, podendo a pena ser atenuada na culpa manifestada pelo agente.

O Código Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o entendimento das teorias da culpa estão de harmonia com o preceituado no art. 17º CP.

 

129.    Critérios de censurabilidade do erro no art. 17º CP

Existem vários critérios.

Um critério que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critério da censurabilidade ou não do erro, faz esta análise da evitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca um agente médio na posição do agente real e pergunta se para esse agente médio era nítido que o facto praticado era um facto ilícito ou não, e assim:

-         Se para um agente médio colocada nas mesmas circunstâncias também não fosse evidente que o facto era um facto ilícito, ter-se-ia um erro não censurável, logo a ser filtrado nos termos do art. 17º/1 CP;

-         Se para esse agente médio colocado nas mesmas circunstâncias do agente o facto praticado se manifestasse ilícito, então nesse sentido, ter-se-ia um erro censurável, com relevância nos termos do art. 17º/2 CP.

Um critério um pouco mais complicado, é a teoria de Roxin faz a pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da sua proibição, faz perguntar se seria de alguma forma legítimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do carácter ilícito do facto por si praticado.

Então, se se puder dizer que realmente naquelas circunstâncias era de alguma forma, exigível que ele pelo menos desconfiasse do carácter ilícito do seu facto, e então se desconfiou tinha a obrigação de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser ilícito era na verdade lícito ou ilícito.

Esta violação do dever de informação com base numa suposição funda e efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do art. 17º/2 CP.

Se pelo contrário naquelas circunstâncias não fosse minimamente exigível que o agente suspeitasse do carácter ilícito do facto, então ele também não teria nenhuma obrigação de se informar. E daí a inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro não censurável aí teria relevância nos termos do art. 17º/1 CP, excluindo a culpa.

 

130.    Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito

Há autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que é a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com o dever ser.

Esta exigibilidade para determinados autores é, ao lado da capacidade de culpa e da consciência da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E não existindo este elemento, ou seja, não sendo no caso concreto exigível ao agente que ele adopte um comportamento diferente, um comportamento de harmonia com o direito, então falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar excluída. É nomeadamente a posição de Frank.

Por outro lado, autores há que consideram que esta exigibilidade não é um verdadeiro elemento da culpa.

A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao direito, não sendo elemento da culpa, não a exclui, pode é fundamentar uma desculpa, é o caso de Roxin.

E há quem entenda que a exigibilidade é apenas um princípio de direito regulativo sem conteúdo material, e consequentemente nem é elemento da culpa, nem fundamenta toda a desculpa.

Donde, aquilo que se vai entender é que compõem a culpa dois elementos positivos:

-         Capacidade de culpa;

-         Consciência de ilicitude.

E um elemento de natureza negativa:

-         A ausência de causas de desculpa.

Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, não excluem a culpa do agente, porque o agente tem capacidade de culpa e consciência da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o agente, não obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em circunstância tão extraordinárias e de alguma forma tão anormais que toldam a normal capacidade de avaliação e de determinação. Sendo certo que a ordem a ordem jurídica não pode deixar de tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstâncias, consequentemente procede a uma desculpa.

Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:

-         Capacidade de culpa;

-         Consciência da ilicitude (não censurável).

A culpa está excluída, são as causas de exclusão da culpa.

 

131.    Causas de exclusão da culpa

São três, as causas de exclusão de desculpa previstas no Código Penal:

-         O excesso de legítima defesa (art. 33º CP);

-         O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35º CP);

-         Obediência indevida desculpante (art. 37 CP).

A verificar-se uma destas situações, a culpa está excluída, mas o facto permanece necessariamente ilícito, uma vez que o juízo de ilicitude procede necessariamente o juízo de culpa.

a)     Excesso de legítima defesa (art. 33º CP)

Neste artigo 33º CP tem dois números:

O n.º 1 onde prevê-se a legítima defesa excessiva, ou um excesso intensivo, que tem a ver só com o excesso do meio empregue para repelir a agressão. Nesse sentido, esse excesso intensivo pode ser um excesso consciente ou um excesso inconsciente.

Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. 33º/1 CP:

-         Quando ele é consciente, o agente pode ser punido por dolo;

-         Quando ele é inconsciente, o agente pode ser punido por negligência.

Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a consequência do art. 33º/1 CP que leva a uma atenuação especial da pena[45].

No n.º 2 prevê-se a situação retinta de desculpa quando o excesso nos meios empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbação não censurável.

É um estado afecto asténico em que o defendente se encontra, e consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva à desculpa.

b)     Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35º CP)

Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade, porque se filia já numa certa exigibilidade.

Também esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que é a consciência que as pessoas têm do perigo e a vontade que têm de actuar para remover esse perigo. No entanto, esta causa de desculpa só existe verdadeiramente nos termos do art. 34º/1 CP quando estiverem em perigo única e exclusivamente os bens jurídicos aí descriminados. Quando estiverem em perigo outros bens que não estes, a solução é dada pelo n.º 2 do art. 34º e não pela n.º 1.

Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um determinado fundamento na exigência de um comportamento contrário, de um comportamento conforme ao dever ser.

A exigibilidade inculca aqui, no âmbito do estado de necessidade, já uma ideia de proporcionalidade.

Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, não é qualquer perigo.

Depois, o facto ilícito praticado para remover esse perigo tem de ser o único facto adequado e necessário à remoção do perigo. Não pode haver outro, porque se houver já não há desculpa.

Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade, sob pena de se dizer que era sempre exigível a adopção de um comportamento diferenciado para a remoção do perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa para remover esse perigo.

A exigibilidade de adopção de um comportamento conforme o direito é de alguma forma um princípio meramente regulativo. E isto porque a ser um verdadeiro elemento da culpa, ou é para toda a gente ou não é para ninguém. Então a exigibilidade não sendo elemento da culpa, pode fundamentar uma situação de desculpa, ou seja: poderá em determinados casos dizer-se que há culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e consciência da ilicitude e ainda lhe era possível actuar na harmonia com o direito.

c)     Obediência indevida desculpante (art. 37º CP)

Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior hierárquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das circunstâncias em que o conhecimento daquela ordem desembocasse na prática de um crime. Tem-se aqui uma situação de erro sobre a ilicitude.

Cessa o dever de obediência hierárquica quando tal se traduzir na prática de um crime. No entanto, quando o agente actua em obediência a uma ordem não sendo para si evidente, no quadro das circunstâncias que ele representou, que essa ordem conduz à prática de um crime, esse facto pelo agente praticado é um facto típico e ilícito, mas o agente beneficia de uma desculpa.

 

132.    Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa

Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade não existe leva também, nos termos do art. 16º/2 CP à exclusão do dolo, ressalvando-se nos termos do art. 16º/3 CP a punibilidade por negligência nos termos gerais.

Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos gerais. Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos do art. 16º/3 CP.

Tipos de culpa

São elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. São elementos caracterizadores da atitude do agente, são pois elementos objectivos daquilo que constitui o juízo de censura de culpa.

 

133.    Conclusão

A culpa é uma categoria analítica da sistemática do facto punível.

É uma categoria material e como tal, um conceito graduável, ou seja, o mesmo facto pode ser passível de um maior ou menor juízo de censura de culpa, de harmonia com a atitude expressa pelo agente na prática do facto, em termos de poder ter adoptado sempre um comportamento diferenciado daquele que adoptou, o agente podia sempre ter actuado licitamente e optou por actuar ilicitamente. E o agente podia ter actuado de harmonia com o direito precisamente porque:

-         Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para avaliar o carácter ilícito do facto e determinar-se, por essa avaliação;

-         Teve conhecimento do carácter ilícito do seu facto; e

-         Não actuou em circunstâncias tão extraordinárias que o desculpem.

Nesse sentido, a culpa é um conceito material e graduável:

-         Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do agente;

-         Quanto menor for a censura, menor a pena do agente conforme resulta dos arts. 72º segs. CP.

Inclusivamente, que a culpa é um conceito graduável atestam entre outras:

-         As normas do art. 17º/2 CP em caso de erro censurável sobre a ilicitude pode haver lugar a uma atenuação especial da pena, que é fundada no grau de culpa manifestado pelo agente;

-         Prova-o o preceituado no art. 33º/1 CP em caso de excesso intensivo nos meios empregues na legítima defesa, pode haver também lugar a uma atenuação;

-         Prova-o o art. 35º/2 CP.

[42] Não há em direito penal responsabilidade objectiva.

[43] Isto é um conceito de ilicitude.

[44] Imputável significa, em direito penal capacidade de culpa; inimputável significa incapacidade de culpa.

[45] Mas atenção, porque há autores que vêem nesta atenuação especial da pena, no caso de excesso intensivo do art. 33º/1 CP uma atenuação que se funda não já na culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.

Outros autores entendem que esta atenuação, nos casos de excesso intensivo do art. 33º/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente, e portanto esta atenuação da pena terá a ver com uma certa desculpa