Fontes de Direito Internacional Público: O Costume Internacional e as Convenções Internacionais

 

25.  Noção de Fontes Formais e Fontes Materiais

A expressão Fontes de Direito pode ser tomada em duas acepções: como Fontes Formais, ou seja, como processos de formulação do conteúdo de certa regra; e como Fontes Materiais, isto é, como razões do surgimento do conteúdo das fontes formais, por exemplo, as necessidades sociais.

Apenas as Fontes Materiais criam Direito, enquanto as Fontes Formais se limitam a revelá-lo.

 

26.  O Costume Internacional e a doutrina do “Tacitum Pactum”.

O Costume é uma prática reiterada e constante com convicção de obrigatoriedade. É uma concepção Voluntarista, reduzindo toda a regra consuetudinária aos Costumes particulares, fundamenta a obrigatoriedade do Direito Internacional do acordo interestadual, que, quanto ao Costume, revestiria a forma de um Tacitum Pactum.

A doutrina do Tacitum Pactum, destrói completamente o fundamento do Costume Internacional e diverge em pleno do seu entendimento clássico.

 

27.  A Doutrina Clássica sobre a natureza jurídica do Costume Internacional

O elemento objectivo, que consiste na recepção geral, constante e uniforme da mesma atitude, ou seja, sempre que os Estados se encontram em dada situação, todos eles praticam ou omitem certo acto, fazendo-o da mesma forma.

O elemento subjectivo ou psicológico, por seu turno, consiste na convicção de que, se adopta aquela atitude, se está a agir segundo o Direito. Sem este segundo elemento, a prática internacional não passa de mero uso, uma vez que lhe falta a consciência da sua jurisdicidade.

 

28.  Relevo do Direito Internacional Público consuetudinário, apesar dos seus defeitos. O “Ius Cogens”

Não podemos de forma alguma, negar a preponderância que assumiu o Direito convencional como Fonte de Direito Internacional. É impensável pôr lado a lado a mole das normas que diariamente surgem de fonte convencional e de fonte Costumeira. Aliás, é importante verificar que os Tratados Multilaterais vão desempenhando uma certa função de Direito Consuetudinário, ao mesmo tempo que a necessidade de rapidez de formação e regulação dos vínculos internacionais faz surgir “modelos” menos solenes e menos formais, como são os acordos em forma simplificada.

As normas consuetudinárias, integradas em Convenções Internacionais, conservam a sua natureza de Direito Costumeiro.

O Direito Internacional consuetudinário tem ainda um relevo importantíssimo na formação de normas de Ius Cogens, ou seja, das normas de direito imperativo que regulam as relações entre os sujeitos da nossa disciplina. O art. 53º da Convenção de Viena define a norma de Ius Cogens como “a que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma de Direito Internacional da mesma natureza”.

  

29.  Hierarquia entre as fontes e hierarquia entre as normas de Direito Internacional Público

O Princípios de Direito Reconhecidos pelas Nações civilizadas constituem fonte subsidiária de Direito Internacional Público, só se devendo recorrer aos mesmos não existindo Costume ou Tratado aplicáveis.

Não existe, porém, qualquer hierarquia entre Costume e a Convenção. O Tratado pode revogar ou modificar o Costume, se bem que esta hipótese seja menos usual, dado que normalmente o Tratado prevê o processo de modificação.

Verifica-se, contudo, uma hierarquia entre normas, não podendo as de Ius Cogens ser contrariadas por outras quaisquer de natureza diferente.

O Costume Local é aquele que se estabelece entre Estados concretos, normalmente só dois, constituindo um verdadeiro pacto tácito.

Perante a existência de um Direito Geral e um Direito Particular, ninguém vai, certamente, negar a unidade do Direito Internacional Público, pois “o particular só se manifesta nos limites fixados pelo geral”. A relação entre ambos não pode deixar de ser de subordinação do Direito Regional ao Direito Geral.