HOMICÍDIO QUALIFICADO

 

9.     Introdução

O critério generalizador, dos exemplos-padrão consubstancia-se num tipo de culpa, cuja função é a de caracterizar de forma autónoma uma atitude do agente actualizada no facto como especialmente censurável ou perversa.

A delimitação da noção do tipo de culpa é fundamental na apreensão do critério generalizador utilizado pelo legislador. A sua existência e a sua missão no âmbito de um conceito material de culpa, capaz de converter-se numa medida susceptível de elevação ou diminuição para além dos limites fixados pela graduação da ilicitude.

O homicídio qualificado não é mais que uma forma agravada do homicídio “simples” previsto no art. 131º CP.

A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente referida no art. 132º/1 CP, verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no art. 132º/2 CP. Elementos estes assim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador. Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º/2 CP.

Estes elementos são típicos de certas classes de crimes, designadamente das que constituem grupos valorativos que exprimem um maior ou menor desvalor da atitude relativamente ao tipo fundamental. Ou seja, são típicos os crimes a que se pode chamar variantes que constituem especificações dependentes através da adição ao tipo fundamental de elementos que exprimem uma agravação ou uma atenuação quer do conteúdo da ilicitude quer do conteúdo da culpa dando origem a tipos qualificados ou privilegiados.

Face ao art. 132º CP não parece porém que se possa defender outra doutrina que não seja a de ver ali, elementos constitutivos do tipo de culpa. É exacto, que muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º/2 CP, em si mesmos tomados, não contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado. Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada. Tido isto tudo na conta devida não há objecções de princípio a que se defenda que a agravação da culpa é em todos os casos suportada por (ou se reflecte necessariamente em) uma correspondente agravação (gradual-quantitativa) do conteúdo de ilícito. 

 

10. Princípio da legalidade

O que está aqui em causa é o maior grau de culpa e não de ilicitude porque nem todas as condutas do n.º 2 envolvem uma maior ilicitude. A ilicitude tem que estar definida e não estar em aberto “são estas entre outras”, por isso a técnica legislativa pelo legislador é incompatível com a ilicitude. A atitude interna do agente tem a ver com a individualidade (culpa).

O fundamento de qualificação é a culpa agravada devido a especial censurabilidade ou perversidade porque o ilícito é o mesmo do 131º, e por isso o n.º 2 tem um carácter exemplificativo, exemplos padrão, “são estas entre outras”. O n.º 1 do 132º é que tipifica, é que qualifica o homicídio e o n.º 2 apenas nos ajuda a orientar quanto ao fundamento para qualificar o crime, o n.º 1 é que é o critério para qualificar.

Primeiro vou ao n.º 2 para ver se se levantam indícios e depois ao n.º 1 para ver se preenche o critério da especial censurabilidade ou perversidade. Pode-se preencher o n.º 1 qualificando o crime sem preencher o n.º 2 porque são exemplos.

Há autores que entendem que é um tipo misto de ilicitude e culpa (Teresa Beleza, Costa Pinto, Fernanda Palma).

A qualificação assenta na culpa, critério para qualificar é a “especial censurabilidade ou perversidade”, o agente actuou com uma exigibilidade acrescida.

Os exemplos do n.º 2 só levam à qualificação se estiver preenchido o n.º 1, o agente actua com culpa agravada, o facto típico e ilícito é o mesmo do 131º a diferença está na culpa (é mais grave a culpa do agente).

Para Fernanda Palma, Teresa Beleza e Costa Pinto a culpa agravada é um critério para a qualificação, mas não é o único fundamento, integram também uma ilicitude acrescida (há um misto de ilicitude e culpa). Na alínea a) o comportamento do agente revela um maior desvalor da acção (da conduta), é um grau mais grave de ilícito e se fosse só a culpa não era necessário descrever as situações porque a culpa é um juízo de censura. Na regra de determinação da pena (moldura penal) não se pode ter um tipo de crime que assenta só na culpa (art. 71º n.º 2), tem de ter também como fundamento a ilicitude.

Na posição defendida pelo Prof. Fernando Silva é exclusivamente um tipo de culpa, a alínea a) envolve um maior desvalor da acção, mas nem todas as alíneas o envolve, o preenchimento do n.º 2 não implica a qualificação, tem que estar presente o critério qualificador. O legislador deu-nos exemplos padrão para nos orientar no n.º 2. O art. 71º CP funciona no âmbito da determinação concreta da pena, e ao integrar o agente no 132º a determinação concreta da medida da pena é abstracta (de 12 a 25 anos) e só depois na determinação concreta da pena é que se chama à colação o art. 71º.

Estrutura do homicídio qualificado:

Começa-se pelo art. 131º (homicídio doloso), depois vai-se ao art. 132º n.º 1 (é preciso especial censurabilidade ou perversidade), de seguida vai-se ao n.º 2 para ver se a conduta se integra nalguma das alíneas, e de seguida volta-se ao n.º 1 para ver se o critério está presente.

Duas características do n.º 2 do art. 132º:

1)    “É susceptível” (não funciona automaticamente), o facto de o n.º 2 estar preenchido não significa que seja homicídio qualificado, só o é se estiver preenchido também o n.º 1.

     Contêm apenas elementos indiciadores (duplo efeito):

-         Positivo (só se integra numa das alíneas, em principio revela especial censurabilidade ou perversidade, indicia a circunstância mas pode não revelar).

-         Negativo (se o caso não se integra em nenhuma das alíneas, a partida não revela especial censurabilidade ou perversidade, mas pode revelar)

2)    “Entre outras” – carácter exemplificativo, não há um carácter taxativo, pode-se fazer uma analogia orientada.

Fundamentos:

-       Relação entre o agente e a vítima, n.º 2 a)

-       Motivações do agente, n.º 2 c)

-       Modos de praticar o facto, n.º 2 c)

Duplo critério para aplicar o art. 132º num caso não previsto nas alíneas:

·        Aproximação quantitativa, (se se pode aplicar analogamente numa das alíneas).

·        Integração do critério qualitativo, (saber se revela especial censurabilidade ou perversidade).

Para o Prof. Fernando Silva – é compatível com a constituição, porque mesmo que se integre no n.º 2 tem de se ver se a conduta revela especial censurabilidade ou perversidade (faz-se analogia para chamar à colação certas circunstâncias), não é inconstitucional, porque o critério está presente no n.º 1.

Para Figueiredo Dias – não se viola um princípio constitucional (princípio da legalidade), porque estamos a falar da culpa.

Conclusão: As circunstâncias do n.º 2 não funcionam automaticamente, e as circunstâncias têm um carácter meramente exemplificativo.

 

11. Do ilícito penal

A estrutura do ilícito penal não pode deixar de reflectir a concepção que se adopte acerca da essência da ilicitude. Esta, por seu turno, depende decisivamente da posição que se perfilhe sobre a natureza das normas jurídicas, em especial das normas jurídico-penais.

Assim, uma conduta é ilícita na medida em que contradiz uma norma jurídica (ilicitude formal) e, ao contrariá-la, lesa ou põe em perigo os bens jurídicos protegidos pela norma (ilicitude material).

As normas incriminadoras constituem verdadeiros imperativos endereçados a todos, impondo a quem o seu conteúdo afecta uma conduta conforme ao direito. Daí que se deva concordar que a vontade dirigida ao fim a alcançar pertence ao tipo de ilícito dos crimes dolosos.

A norma incriminadora não é só norma de determinação, é também norma de valoração. Desde logo porque a razão de ser da própria imperatividade deve buscar-se no valor que há-de ser realizado pela conduta prescrita.

 

12. Da culpa jurídico-penal

A culpa é, ao lado da ilicitude, o outro pressuposto material fundamental da punibilidade.

Desde logo, importa referir que a problemática da culpa pode ser vista a partir da sua consideração como categoria dogmática ou dando corpo ao princípio jurídico-constitucional da culpa. A culpa a apreciar em ambos os casos é, obviamente, uma e a mesma entidade.

De acordo com aquele princípio, a culpa é fundamento da pena e limite da sua medida, ou seja, não há pena sem culpa, e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. Esta decorrência do princípio da culpa, a que há que reconhecer a natureza de princípio constitucional da política criminal, integrante da Constituição em sentido material. O princípio da culpa deduz-se do reconhecimento da dignidade da pessoa humana (art. 1º CRP), do direito à integridade moral e física (art. 25º/1 CRP) e do direito à liberdade (art. 27º/1 CRP), podendo acrescentar ainda que constitui pressuposto de várias outras disposições constitucionais. De acordo com este princípio, a pena pressupõe a culpa, e esta consiste num juízo de censura dirigido ao agente que, tendo podido actuar segundo o dever, optou por agir ilicitamente, evidenciando uma atitude contrária ao direito. Ou seja, o fundamento de uma agravação ou de uma atenuação que altera uma moldura penal pode não ser um fundamento de ilicitude, mas apenas um fundamento da culpa.

O princípio da culpa visa a realização da justiça, limitando assim as exigências que de outros pontos de vista se façam à responsabilização do autor, e a maximização da liberdade individual, duas funções que não têm a ver com a teoria dos fins das penas.

 

13. Tipos de culpa agravadores da pena

O especial tipo de culpa do homicídio doloso é em definitivo conformado através da verificação da “especial censurabilidade ou perversidade” do agente. À primeira vista dir-se-ia que, traduzindo-se a culpa jurídico-penal, em último termo, em um juízo de censura, apelar tipicamente para uma especial censurabilidade só poderia ter o significado tautológico e, como tal, inútil e equívoco, de apelar para uma culpa especial.

A ideia de censurabilidade constitui conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No art. 132º CP trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias de um maior grau de ilicitude.

Com a referência à especial perversidade tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinado e constitui indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se “à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor”.

Importa salientar que a qualificação de especial se refere tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada.

A natureza jurídica que se atribui aos exemplos-padrão, no art. 132º CP é a de determinação de uma moldura penal agravada, e, de modo algum, a de elementos do tipo. A relação entre uma especial maior culpa e uma moldura penal agravada está perfeitamente de acordo com o princípio da culpa.

a)     Artigo 132º/2-a CP: “ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima”:

Neste, se tem pretendido encontrar uma particular justificação para a ideia de que circunstâncias como esta seriam particularmente indicativas de que a agravação do homicídio tem de que ver também com um maior desvalor do tipo de ilícito, só por essa via relevando para a verificação de um tipo de culpa especialmente agravado.

b)     Artigo 132º/2-b CP: “praticar o facto contra a pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez”:

Consagrou-se neste exemplo-padrão cuja estrutura valorativa se liga, de forma clara, à situação de desamparo da vítima em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, independentemente do carácter insidioso ou não do meio utilizado para matar.

c)     Artigo 132º/2-c CP: empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima”:

Traduz-se em o agente se servir de uma forma de actuação causadora da morte em que o sofrimento físico ou psíquico infligido, pelo acto de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte, com a precisão, em todo o caso de que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vítima: relação meio/fim.

d) Artigo 132º/2-d CP: “ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil”:

É estruturado com apelo a elementos estritamente subjectivos, relacionados com a especial motivação do agente. Ser determinado matar por:

·        Avidez: significa a pulsão de satisfazer um desejo ilimitado de lucro à custa de uma desconsideração brutal da vida de outrem;

·        Pelo prazer de matar: significa o gosto ou a alegria sentidos com o aniquilamento de uma vida humana, sem que todavia eles devam reconduzir-se a uma “anomalia psíquica” nos termos e para os efeitos do art. 20º CP;

·        Para excitação ou para satisfação do instinto sexual: significa que a motivação requerida se verifica não apenas quando a morte da vítima visa determinar a libertação do agente da pulsão sexual, mas também sempre que aquela serve a prática de actos necrófilos ou simplesmente visa despertar do instinto sexual;

·        Por qualquer motivo torpe ou fútil: significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.

e)     Artigo 132º/2-e CP: “ser determinado por ódio racial, religioso ou político”;

f)       Artigo 132º/2-f CP: “ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime”:

Não é necessário que este outro crime venha a ter lugar, ainda que mesmo só sob a forma tentada, bastando que, no plano do agente, o homicídio surja (relação meio/fim) como determinado, ainda que só de forma eventual, pela perpetração de um outro crime. Como necessário não é, por outro lado, que o homicida seja agente do outro crime, podendo este ser cometido por “terceiro”. Como necessário é ainda que o homicídio seja cometido com dolo intencional ou directo, bastando dolo eventual.

g)     Artigo 132º/2-g CP: “praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”:

Juntam-se nesta alínea três constelações que se deixam reduzir à mesma estrutura através da ideia da particular perigosidade do meio empregado e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima.

i)       Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas:

Constitui uma circunstância cujo exacto sentido pode dar lugar a fundadas dúvidas. Pode pensar-se desde logo que, para que ela tenha lugar, necessário se torna que ocorra no quadro de uma associação criminosa que tenha pelo menos três membros.

O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do adjectivo “juntamente”, parece indicar que o exemplo-padrão só deverá considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos três agentes em co-autoria: “juntamente com outro ou outros” é precisamente a expressão de que se serve o art. 25º CP para definir a co-autoria; além de que o cúmplice verdadeiramente não pratica um facto de homicídio, mas participa em um facto praticado por outrem.

ii)     Utilizar meio particularmente perigoso: é servir-se para matar de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que crie ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens jurídicos importantes.

iii)   Crimes de perigo comum: são os constantes dos arts. 272º a 286º CP sendo certo que a ligação entre este exemplo-padrão e o tipo de culpa deve fazer-se através da falta de escrúpulo em princípio revelada pela utilização de um meio adequado à criação ou produção de um perigo comum.

h)     Artigo 132º/2-h CP: “utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso”:

Meio “insidioso” será todo o meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno – do ponto de vista pois do seu carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto.

i)       Artigo 132º/2-i CP: “agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas”;

j)       Artigo 132º/2-j CP: “praticar o facto contra membro de órgão de soberania, do Conselho de Estado, Ministro da República, magistrado, membro de órgão do governo próprio das Regiões Autónomas ou do território de Macau, Provedor de Justiça, governador civil, membro de órgão das autarquias locais ou de serviço ou organismo que exerça autoridade pública, comandante de força pública, jurado, testemunha, advogado, agente das forças ou serviços de segurança, funcionário público, civil ou militar, agente de força pública ou cidadão encarregado de serviço público, docente ou examinador, ou ministro de culto religioso, no exercício das suas funções ou por causa delas”;

l)       Artigo 132º/2-l CP: “ser funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade”.

 

14. Relações entre tipo objectivo, o tipo subjectivo de ilícito e o tipo de culpa.

O homicídio qualificado é, tal como o homicídio simples um tipo unicamente punível a título de dolo sob qualquer uma das suas formas inscritas no art. 14º CP: intencional, directo ou eventual. Uma vez que os exemplos-padrão não fazem parte do tipo de ilícito, uma de duas: ou se mantém em plena congruência entre o tipo objectivo e tipo subjectivo de ilícito – caso em que o dolo não será necessária nem a representação, nem a vontade de realização dos elementos integradores dos exemplos-padrão, tudo se passando nesta sede como se de um homicídio simples se tratasse; ou, em nome de argumentos específicos de protecção e defesa do agente, análogos aos que dão corpo ao princípio da legalidade, se exige que o agente tenha representado e querido os elementos que constituem os exemplos-padrão, pelo menos aqueles “que respeitem ao lado objectivo do ilícito, isto é, ao desvalor objectivo da conduta”.

 

15. As formas especiais do crime

a)     Tentativa

Se o tipo objectivo de ilícito do homicídio qualificado é, como tem vindo a defender-se, exactamente o tipo objectivo de ilícito do homicídio simples, então nada haverá nesta matéria a apontar de particular quanto à necessária caracterização dos actos constitutivos de uma tentativa como actos de execução para efeito do disposto no art. 22º CP; nem tão-pouco quanto ao dolo que os deve abranger. Questão será saber se – partindo uma vez mais da factualidade representada pelo agente – os actos de execução praticados revelam já a especial censurabilidade do agente. Em caso afirmativo o agente deve ser punido por tentativa de homicídio qualificado (arts. 22º, 23º e 132º CP); em caso negativo por tentativa de homicídio simples (arts. 22º, 23º e 131º CP).

Situação diversa será a de o homicídio simples se ter consumado mas as circunstâncias que fundamentam o exemplo-padrão terem sido apenas tentadas.

A concepção vincadamente objectiva que caracteriza a tentativa no Código Penal refere-se igualmente nos critérios em que se funda a definição de actos de execução, nas diversas alíneas do art. 22º/2 CP; são actos de execução:

1)     Os actos que “preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime”;

2)     Os actos que “são idóneos a produzir o resultado típico; e

3)     Os actos que “segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhe sigam os actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”, ou seja, os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime ou são idóneos a produzir o resultado típico.

Característica comum a esta definição tripartida de actos de execução é a referência aos elementos constitutivos do tipo de crime, integrando, deste modo, “a exigência da criação de um perigo de lesão do bem jurídico tutelado para se afirmar a existência de um acto executivo”.

Existe uma norma na parte geral que prevê a punibilidade da tentativa. Esta resulta, assim, da conexão daquela norma da parte geral (o art. 23º CP) com cada um dos tipos da parte especial, atento o art. 74º CP que contem os termos da atenuação especial ex vi art. 23º/2 CP. Deste modo se estende à tentativa a punibilidade do crime consumado. O homicídio tentado é sempre punível (arts. 131º e 23º/1 e art. 132º CP).

b)     Comparticipação

A técnica utilizada pelo Código Penal em matéria de qualificação do homicídio simplifica altamente as questões relativas à autoria e participação em matéria do homicídio qualificado. Se todas as circunstâncias contidas no art. 132º/2 CP não são mais que casos exemplares que podem conduzir à integração do tipo de culpa agravado consagrado no art. 132º/1 CP, e se, como é indispensável à afirmação do dolo, para integração daquele tipo tem de partir-se das representações do agente – fica então próxima a afirmação de que a contribuição de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada autonomamente, enquanto fundamentadora ou não de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente respectivo.

A apreciação a efectuar deverá incluir a contribuição de cada comparticipante, valorando-a autonomamente enquanto reveladora ou não de uma especial censurabilidade ou perversidade[2]. A acessoriedade prescreve a aplicação da moldura penal modificada apenas quando se trate de uma modificação com natureza típica, ou seja, de uma regulamentação legal fechada das circunstâncias modificativas da pena.

No art. 132º CP a cláusula geral exemplificada – a especial censurabilidade ou perversidade – integra um tipo de culpa. O que significa que o legislador entendeu fornecer ao juiz um critério decisivo, à luz do qual têm, de ser consideradas as diversas alíneas do art. 132º/2 CP e a própria noção de Leitblid dos exemplos-padrão do homicídio qualificado. Daí que não baste um aumento – ainda que essencial – do grau de ilicitude para se afirmar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, devendo também verificar-se uma atitude particularmente rejeitável ou desviada relativamente aos valores.

Dir-se-á que um aumento essencial da ilicitude se reflecte, em regra, num aumento também ele essencial da culpa.

c)     Concurso

Não pode aceitar-se a existência de problemas de concurso nem entre a verificação de diversos exemplos-padrão, nem entre tipo fundamental (art. 131º CP) e regra de determinação da moldura penal do grupo valorativo de homicídio especialmente grave, nem entre esta e a regra de determinação da moldura penal contida no art. 133º CP. E isto é assim, em virtude destes preceitos não conterem verdadeiros tipos de crime, mas apenas regras modificativas das molduras penal do homicídio.

Dai que não possa encarar-se como concurso ideal o caso do homicídio qualificado em que se verifica o preenchimento de dois ou mais exemplos-padrão.

d)     A proibição da dupla valoração

A proibição do duplo aproveitamento ou da dupla valoração de elementos do tipo de crimes na determinação da medida concreta da pena está prevista no art. 72º/2 CP. Nestes termos é proibido aproveitar mais uma vez circunstâncias que levaram à formação da moldura penal, e que são pressupostos da sua aplicação, na fixação da medida da pena no caso individual. A fundamentação desta proibição é evidente: os elementos do tipo de crime foram já ponderados no âmbito da determinação da moldura penal, e deste modo, constituem já pressupostos da medida concreta da pena, que há-de ser escolhida dentro dos limites daquela moldura, sem que os referidos elementos a possam voltar a influenciar.

 

[2] Teoria da acessoriedade limitada