13.
Regras gerais de constituição
Cada
tipo de sociedade tem os seus requisitos especiais de constituição. Mas também
têm regras gerais aplicáveis a todas as sociedades.
Uma
vez decidida a constituição da sociedade, o primeiro passo a dar é a obtenção
de um certificado de admissibilidade da firma ou denominação social a
requerer ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC), sem o qual o notário
não poderá lavrar a competente escritura de constituição.
A
composição da firma ou denominação social obedece a várias regras que vêm enunciadas
no Código das Sociedades Comerciais e nos arts. 32º a 35º e 37º do DL 129/98,
nomeadamente o princípio da novidade, a menção do objecto social e da forma da
sociedade (art. 10º CSC).
O
contrato de sociedade é um negócio formal e tem de ser celebrado por
escritura pública (art. 7º/1 CSC). Os fundadores que intervirem na
escritura de constituição ficam solidariamente responsáveis para com a
sociedade pela inexactidão ou falsidade das declarações quanto à realização das
entradas (arts. 71º/1 e 73º CSC).
Segue-se,
o registo na Conservatório do Registo Comercial da área da sede social
(art. 3º-a CRCom) e as publicações no Diário da República e num jornal da
localidade da sede da sociedade quando se trate de sociedades por quotas ou
anónimas (art. 70º/1-a/2/4 CRCom).
A
sociedade adquirirá personalidade jurídica com o registo definitivo da
constituição (art. 5º CSC) e a sua firma ou denominação gozará de protecção da
exclusividade em todo o território nacional.
14.
O contrato de sociedade
O
contrato de sociedade está sujeito à disciplina geral dos contratos, com as
particularidades decorrentes da sua natureza de contrato de fim comum e
institucional.
Esta
sua natureza jurídica implica uma execução prolongada no tempo, uma sequência
de comportamentos das partes através dos quais se dá concretização ao vínculo
contratual: é, pois um contrato de execução continuada. Mas diferencia-se
dos demais contratos desta espécie, na medida em que a sua execução não se
traduz em simples fluxos de prestações e contraprestações, comissivas ou
omissivas, mas sim na criação e funcionamento de uma organização – a
sociedade-instituição –, a qual funciona segundo um conjunto de regras traçadas
no contrato, como ente dinâmico e mutável e se norteia por um escopo a que é
destinada (o objecto social: é, pois um contrato de organização).
15.
Capacidade
Como
qualquer contrato, também o de sociedade resulta de um conjunto de declarações
de vontade, cuja validade depende de quem as emita, possua capacidade de gozo
(art. 67º CC) e de exercício de direitos (art. 123º CC).
Em
regra, tais capacidades existem, e as incapacidades são excepções. Daí que o
que interessa seja saber quem está incapacitado de ser parte no contrato de
sociedade, com a cominação de este ser inválido, se nele participar o incapaz.
Em
matéria de incapacidades, não há no Direito Comercial senão as previstas na lei
civil (art. 7º CCom).
16.
Legitimidade negocial
A
legitimidade substantiva ou negocial consiste na exigência de uma certa posição
de contraente quanto a outras pessoas ou aos bens objecto do contrato, ou pelo
menos, que o possa celebrar isoladamente ou sem uma habilitação do interessado
ou de outros interessados.
Assim,
quanto às pessoas físicas em geral, embora em regra possa um mesmo indivíduo
ser sócio de múltiplas sociedades, existem excepções. Por um lado, pode essa
liberdade ser restringida por via convencional. E, por outro lado as pessoas
que forem sócios de responsabilidade ilimitada de uma sociedade comercial estão
sujeitas à proibição de concorrência não autorizada à sociedade (art. 180º e
474º CSC), daí resultando restrições à sua legitimidade para se associarem em
outras sociedades.
Quanto
às pessoas casadas, cada cônjuge pode, sem autorização do outro cônjuge,
participar isoladamente em sociedades de responsabilidade limitada, desde que
as entradas se façam com bens móveis dos quais tenha a administração e que não
sejam utilizados na vida do lar ou como instrumentos comuns de trabalho (arts.
1690º, 1682º/2 e 3 CC).
Quanto
às sociedades entre cônjuges, o art. 1714º/2 CC estabelece a proibição de
contratos de sociedade entre os cônjuges.
Este
regime deve considerar-se aplicável exclusivamente às sociedades civis que não
revistam forma comercial, já que o art. 8º/1 CSC derrogando aquela norma do
Código Civil veio permitir a constituição de sociedades comerciais entre os
cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, desde que só um deles
assuma a responsabilidade ilimitada. O art. 1714º/3 CC, está, assim,
tacitamente revogado, pois as sociedades civis em forma civil são sempre
sociedades de pessoas.
17.
Consentimento
Este
elemento reconduz-se ao acordo de vontades, o qual tem de ser manifestado por
todos os sócios de forma expressa, e visando a constituição da sociedade
através de escritura pública (art. 7º/1 CSC e art. 80º CNot). Não são
admissíveis sociedades comerciais por manifestações de vontade tácitas.
18.
Objecto
Objecto jurídico do
contrato de sociedade é o complexo dos efeitos jurídicos que o contrato visa
produzir, o seu conteúdo.
Tais
efeitos são os queridos pelos sócios ou determinados pela lei em conformidade
com a vontade daqueles, e variam de caso para caso, manifestando-se através de
regras pelas quais eles conformam o ente social: os seus estatutos ou pacto
social, que formam a lei interna da sociedade, na qual são disciplinados e
caracterizados, na medida entendida como necessária, os assuntos dos sócios,
aos seus órgãos e respectivo funcionamento, ao início, duração e termo da
instituição social.
O
Código das Sociedades Comerciais define aspectos que devem ser focados no contrato
de sociedade (art. 9º CSC):
a)
Os nomes ou firmas de todos os sócios
fundadores e outros dados de identificação destes;
b)
O tipo da sociedade (art. 1º/2 CSC);
c)
A firma da sociedade (devendo observar-se os
requisitos dos arts. 10º, 177º, 200º, 275º, 467º CSC);
d)
O objecto da sociedade, entendido no sentido
do escopo social, isto é, das “actividades que os sócios propõem que a
sociedade venha a exercer” (art. 11º CSC);
e)
A sede da sociedade (art. 12º CSC);
f)
O capital
social, salvo nas sociedades em nome colectivo em
que todos os sócios contribuem apenas com indústria (art. 14º CSC);
g)
A quota de capital e a natureza da entrada
de cada sócio, bem como os pagamentos efectuados por conta da quota;
h)
Consistindo a entrada em bens diferentes de
dinheiro, a descrição destes e especificação dos respectivos valores.
A
par do objecto jurídico, cabe destacar o objecto material do
contrato, isto é, o bem ou bens sobre os quais incidem as prestações das
partes.
No
caso do contrato de sociedade, tal objecto consiste nos bens com que os sócios
entram para a sociedade, isto é, com os quais eles dão cumprimento à obrigação
de entrada.
19.
Causas
Pode-se
distinguir entre fim imediato ou causa-função, que
define a função económico-social do contrato e modela as suas estipulações; e o
fim mediato ou causa-motivo, a finalidade ou motivação
última que move os contraentes.
Quanto
à causa-função ela consiste, no contrato de sociedade, na constituição
em si por disposição legal, a causa-função do contrato constitutivo das
sociedades comerciais apenas poderá diversificar-se entre os vários tipos de
sociedade consagrados na lei; a constituição de uma sociedade não enquadrável
num desses tipos vicia a sociedade quanto à forma.
No
que respeita à causa-motivo, não se trata propriamente do fim particular
de cada sócio, mas sim da finalidade derradeira comum a todos os sócios: a
consecução de lucros.
20.
Forma
As
sociedades civis não dependem de forma especial quanto à sua constituição (art.
981º CC). Mas as sociedades comerciais estão sujeitas a apertadas regras
formais que se reconduzem no Código das Sociedades Comerciais a três:
1)
A celebração do contrato por escritura pública (art.
7º/1 CSC; art. 89º-e CNot);
2)
O registo do contrato (arts. 5º e 18º CSC;
arts. 3º-a; 35º CRCom);
3)
E a publicação do contrato de sociedade (art.
167º CSC; arts. 3º-a; 70º/1-a/2 e 72 CRCom).
21.
O processo complexo de constituição
Em
regra as sociedades comerciais constituem-se por mera vontade dos associados,
sem necessidade de qualquer autorização administrativa, podendo-se, por isso,
afirmar que se consagrou um sistema livre de constituição. Contudo, o processo
de constituição de uma sociedade comercial encontra-se, em parte subtraído à
liberdade contratual porque o legislador predeterminou as etapas que devem ser
cumpridas.
22.
O acto constitutivo inicial
Ergue
o “esqueleto” da entidade/sociedade comercial. Em regra, o propósito de
constituir uma sociedade comercial assenta num acordo em que duas ou mais
pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum
de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de
repartirem os lucros resultantes dessa actividade (art. 980º CC). Tendo as
partes decidido exercer em comum uma actividade comercial, devem adoptar um dos
tipos previstos no Código das Sociedades Comerciais (art. 1º/3).
a)
Natureza contratual, em regra, do acto inicial de
constituição:
A
sociedade comercial nasce por força da iniciativa privada e o acto constitutivo
inicial é um contrato de sociedade que reúne duas ou mais pessoas.
O
art. 7º/1 CSC, prescreve que o contrato de sociedade deve ser celebrado através
de escritura pública – o que patenteia o carácter formal e não consensual deste
negócio – existência que se estende, por força da remissão operada pelo art.
270º-G CSC, ao negócio jurídico unilateral de constituição de uma sociedade unipessoal
por quotas.
O
art. 9º/1 CSC, refere as menções obrigatórias exigidas para qualquer contrato
de sociedade comercial. Um contrato de sociedade comercial a que falte a menção
da firma, da sede, do objecto e do capital social, bem como do valor da entrada
de algum sócio ou de prestações realizadas por conta desta, é inválido
e nos termos dos arts. 42º e 43º CSC, essa nulidade pode ser invocada depois do
registo definitivo do contrato de sociedade.
A
lei impõe que o contrato de sociedade contenha além das menções referidas no
art. 9º CSC, uma série de menções específicas de cada um dos tipos sociais.
b)
Regime das relações com terceiros antes da celebração
da escritura pública
Pese
embora o facto de o contrato de sociedade não reduzido a escritura pública ser
nulo (arts. 7º; 41º; 42º CSC e 220º CC), a realidade jurídica mostra que, por
vezes, os sócios não esperam pela formalização do contrato para iniciarem a
actividade que, segundo o seu acordo, constitui o objecto da “sociedade em
formação”.
Os
negócios celebrados com terceiros em nome da sociedade em formação são válidos
(art. 36º/2 CSC). Em sede das relações com terceiros entende-se que as normas
do Código Civil conferem protecção razoável aos interesses dos credores, nos
termos do art. 997º/1[4] CC,
seja qual for o tipo societário escolhido pelos sócios.
c)
Regime das relações da sociedade com terceiros no
período compreendido entre a celebração da escritura pública e o registo definitivo
do contrato de sociedade
Celebrada
a escritura pública, cumpriu-se mais um passo na constituição da sociedade
comercial, pois há agora um contrato social válido, gerador de direitos e
obrigações para os seus subscritores (art. 7º/1 CSC). Contudo, a entidade
criada ainda não goza de personalidade jurídica (art. 5º CSC). Este facto também
não impede que os sócios comecem ou continuem a exercer o objecto social, o que
coloca novamente entre outros, o problema da determinação das
pessoas/patrimónios responsáveis pelo cumprimento das obrigações contraídas em
nome da sociedade, no período compreendido entre a escritura pública e registo
definitivo do contrato de sociedade.
Pelos
negócios realizados em nome de uma sociedade em nome colectivo, com acordo
expresso ou tácito de todos os sócios, respondem ilimitada e solidariamente
todos os sócios, presumindo-se o referido consentimento. Se, eventualmente, os
negócios realizados não tiverem sido autorizados por todos os sócios, respondem
pessoal e solidariamente aqueles que os realizaram e autorizaram (art. 38º/1 e
2 CSC).
d)
Regime das relações entre sócios antes do registo
Nos
termos do art. 37º/1 CSC, no período compreendido entre a celebração da escritura
pública e o registo definitivo do contrato de sociedade são aplicáveis às
relações entre os sócios, com as necessárias adaptações, as regras
estabelecidas no contrato de sociedade e no Código das Sociedades Comerciais. O
art. 37º/1 in fine CSC, determina que são inaplicáveis às relações entre
os sócios “as disposições legais e contratuais que pressuponham o contrato
definitivamente registado”. Por outro lado, seja qual for o tipo de
sociedade visado pelos contraentes, a transmissão por acto entre vivos das participações
sociais e as modificações do contrato social requerem sempre o consentimento
unânime dos sócios (art. 37º/2 CSC).
23.
O registo do contrato de sociedade
O
registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos,
tendo em conta a segurança do tráfico ou comércio jurídico. Ora, os terceiros
têm todo o interesse em conhecer os termos do contrato de sociedade e as suas
alterações. O art. 18º/5 CSC, estatui que o contrato de sociedade, depois de
celebrado na forma legal, deve ser inscrito no registo comercial (art. 3º-a
CRCom)
O
principal efeito associado ao registo definitivo do contrato de sociedade
reside na aquisição de personalidade jurídica da sociedade comercial (art. 5º
CSC).
Nos
termos do art. 19º/1 CSC, o registo definitivo do contrato de sociedade determina
a assunção automática dos negócios jurídicos aí referidos. Já os negócios
referenciados no art. 19º/2 CSC só serão assumidos pela sociedade se houver uma
decisão da administração, que deve ser comunicada à contra parte no prazo de 90
dias posteriores ao registo.
O
contrato de sociedade é um facto sujeito a registo e nos termos do art. 15º/1
CRCom é um facto sujeito a registo obrigatório. O pedido de registo definitivo
do contrato de sociedade deve ser apresentado no prazo de três meses a contar
da data em que o contrato tiver sido titulado. Se titulado o contrato de
sociedade, não for solicitado o registo definitivo do mesmo, incorre a
sociedade nas sanções previstas no art. 17º/1 e 2 CRCom, sendo o conservador da
área da sede da sociedade competente para conhecer as contra-ordenações e para
aplicar as coimas respectivas.
O
pedido de registo de contrato de sociedade deve ser efectuado pelos
representantes ou pelas pessoas que nele tenham interesse, (art. 29º/1 CRCom)
sendo territorialmente competente a conservatória em cuja área estiver situada
a sede estatutária da sociedade (art. 25º CRCom).
24.
Publicação do contrato de sociedade
Nos
termos do art. 166º CSC, os actos relativos à sociedade estão sujeitos a
registo e publicação nos termos da lei respectiva. Esta exigência legal visa
reforçar a possibilidade de conhecimento do contrato de sociedade por parte de
todos os que entram em relação com a sociedade.
De
acordo com o art. 70º/1-a CRCom, é obrigatória a publicação dos actos “previstos
no art. 3º CRCom, quando respeitem a sociedades por quotas, anónimas ou em
comandita por acções, desde que sujeitos a registo obrigatório”.
O
art. 71º CRCom, estabelece a oficiosidade da publicação, querendo-se com isto
significar que a promoção das publicações cabe ao conservador do registo
comercial e não aos interessados. Realizada a publicidade exigida por lei,
considera-se concluído o processo constitutivo das sociedades comerciais.
A falta de publicação determina a inoponibilidade da sociedade perante
terceiros. Na verdade e de
acordo com o art. 168º/3 CSC, a sociedade não pode por a terceiros actos cuja
publicação seja obrigatória sem que esta esteja efectuada, salvo se a sociedade
provar que o acto está registado e que terceiro tem conhecimento dele.
25.
Invalidades do contrato de sociedade
a)
Vícios do contrato de sociedade: invalidades antes do
registo
De
acordo com o art. 41º CSC, no período anterior ao registo definitivo, a
invalidade do contrato de sociedade, seja qual for o tipo de sociedade em causa,
a invalidade do contrato rege-se pelas disposições aplicáveis aos negócios
jurídicos nulos ou anuláveis. Os interesses em presença ficam cabalmente
satisfeitos com a remissão para as disposições do Direito Civil que prevêem os
vícios invocáveis e os pressupostos da sua relevância.
O
art. 41º CSC, atento aos interesses em causa, ressalvou duas excepções:
1)
Em matéria de consequências jurídicas da declaração
de nulidade e da anulação remete para o art. 52º CSC (art. 41º/1 CSC);
2)
A invalidade resultante de vício da vontade ou de
usura só é oponível aos demais sócios (art. 41º/2 CSC)
b)
Vícios das declarações singulares dos contraentes e
invalidade do contrato
Pode
acontecer que o vício existente afecte tão-só a participação de um ou mais
sócios. Em princípio, as consequências desse vício serão limitadas à participação
desse ou desses sócios.
i)
Antes do registo
Determina
o art. 41º CSC, que enquanto o contrato de sociedade não estiver definitivamente
registado a invalidade de uma das declarações negociais rege-se pelas disposições
aplicáveis aos negócios jurídicos nulos ou anuláveis.
Havendo
a declaração de nulidade ou a anulação de uma das declarações negociais,
operar-se-á uma redução do negócio jurídico se se
cumprirem os pressupostos definidos pelo art. 292º CC.
ii)
Depois do registo
O
sócio que obtiver a anulação da sua declaração negocial, nos casos dos arts.
45º/2 e 46º CSC, tem direito a reaver o que prestou e não pode ser obrigado a
completar a sua entrada, mas se a anulação se fundar em vício da vontade ou
usura, não ficará liberto, em face de terceiro, da responsabilidade que por lei
lhe competir quanto às obrigações da sociedade anteriores ao registo da acção
ou da sentença (art. 47º CSC).
c)
Consequências da invalidade total do contrato
Em
sede de consequências da declaração de invalidade do contrato de sociedade, o
legislador afastou-se significativamente do regime do Direito Civil. Segundo o
art. 289º CC, tanto a declaração de nulidade como a anulação de um negócio tem
eficácia retroactiva, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado.
Diferente é a solução do art. 52º/1 CSC, porquanto “a declaração de nulidade
e a anulação do contrato de sociedade determinam a entrada da sociedade em
liquidação” (art. 165º CSC). Portanto, a declaração de nulidade ou a
anulação do contrato social leva à liquidação da sociedade, praticamente como
se se tratasse de uma sociedade efectivamente
constituída. Assim, a eficácia dos negócios jurídicos concluídos anteriormente
em nome da sociedade não é afectada pela declaração de nulidade ou anulação do
contrato social (art. 52º/2 CSC), nem a “invalidade do contrato de sociedade
exime os sócios do dever de realizar ou completar as suas entradas nem
tão-pouco os exonera da responsabilidade pessoal e solidária perante terceiros
quem, segundo a lei, eventualmente lhe incumba” (art. 52º/4 CSC).
26.
Incapacidade
No
caso de um dos participantes num contrato de sociedade padecer de incapacidade
– menores, interditos, inabilitados – a consequência em face do Direito Civil,
será a anulabilidade da respectiva participação na sociedade (arts. 125º/1;
126º; 148º a 150º; 156º e 257º CC).
Esta
anulabilidade pode ser arguida nas condições temporais dispostas no art. 287º/1
e 2 CC e pelas pessoas que o art. 287º/1 CC se refere.
Antes
de registado o contrato, aplicam-se
as regras gerais do Código Civil, sendo a invalidade oponível pelo próprio
incapaz ou pelo seu representante legal, tanto aos outros sócios como a terceiros
(art. 41º/1 e 2 CSC).
Quanto
aos contratos já registados, há que distinguir consoante o tipo de sociedade
que se trate.
Ilegitimidade
Os
casos de ilegitimidade não determinam sanção tipificada, pelo que cada situação
terá solução própria.
A
constituição por dois cônjuges de uma sociedade em nome colectivo terá como consequência
a nulidade do contrato, por violação do imperativo do art. 8º/1 in fine
CSC.
27.
Vícios relativos à causa
No
que toca à causa-função do contrato de sociedade, o vício que
parece concebível será, no caso de uma sociedade comercial, a não constituição
da sociedade segundo um tipo legal, que gerará nulidade, por ofensa do art.
1º/2 e 3 CSC (art. 281º CC). Mas a não obediência à tipicidade obstará, desde
logo, à celebração da escritura, o que dará origem a outro tipo de vícios (de
forma)
Quanto
à causa-função se forem os desígnios dos contraentes que forem
lesivos da lei, da ordem pública ou dos bons costumes, o contrato será nulo,
nos termos do art. 281º CC, cujo comando é aplicável no domínio das sociedades
comerciais mercê do disposto nos arts. 41º/1; 42º/1-c; 43º/1 CSC.
[4] Artigo 997.º (Responsabilidade pelas
obrigações sociais)
1. Pelas dívidas sociais respondem a sociedade e, pessoal e solidariamente, os sócios.