O contrato de sociedade

 

13. Regras gerais de constituição

Cada tipo de sociedade tem os seus requisitos especiais de constituição. Mas também têm regras gerais aplicáveis a todas as sociedades.

Uma vez decidida a constituição da sociedade, o primeiro passo a dar é a obtenção de um certificado de admissibilidade da firma ou denominação social a requerer ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC), sem o qual o notário não poderá lavrar a competente escritura de constituição.

A composição da firma ou denominação social obedece a várias regras que vêm enunciadas no Código das Sociedades Comerciais e nos arts. 32º a 35º e 37º do DL 129/98, nomeadamente o princípio da novidade, a menção do objecto social e da forma da sociedade (art. 10º CSC).

O contrato de sociedade é um negócio formal e tem de ser celebrado por escritura pública (art. 7º/1 CSC). Os fundadores que intervirem na escritura de constituição ficam solidariamente responsáveis para com a sociedade pela inexactidão ou falsidade das declarações quanto à realização das entradas (arts. 71º/1 e 73º CSC).

Segue-se, o registo na Conservatório do Registo Comercial da área da sede social (art. 3º-a CRCom) e as publicações no Diário da República e num jornal da localidade da sede da sociedade quando se trate de sociedades por quotas ou anónimas (art. 70º/1-a/2/4 CRCom).

A sociedade adquirirá personalidade jurídica com o registo definitivo da constituição (art. 5º CSC) e a sua firma ou denominação gozará de protecção da exclusividade em todo o território nacional.

 

14. O contrato de sociedade

O contrato de sociedade está sujeito à disciplina geral dos contratos, com as particularidades decorrentes da sua natureza de contrato de fim comum e institucional.

Esta sua natureza jurídica implica uma execução prolongada no tempo, uma sequência de comportamentos das partes através dos quais se dá concretização ao vínculo contratual: é, pois um contrato de execução continuada. Mas diferencia-se dos demais contratos desta espécie, na medida em que a sua execução não se traduz em simples fluxos de prestações e contraprestações, comissivas ou omissivas, mas sim na criação e funcionamento de uma organização – a sociedade-instituição –, a qual funciona segundo um conjunto de regras traçadas no contrato, como ente dinâmico e mutável e se norteia por um escopo a que é destinada (o objecto social: é, pois um contrato de organização).

 

15. Capacidade

Como qualquer contrato, também o de sociedade resulta de um conjunto de declarações de vontade, cuja validade depende de quem as emita, possua capacidade de gozo (art. 67º CC) e de exercício de direitos (art. 123º CC).

Em regra, tais capacidades existem, e as incapacidades são excepções. Daí que o que interessa seja saber quem está incapacitado de ser parte no contrato de sociedade, com a cominação de este ser inválido, se nele participar o incapaz.

Em matéria de incapacidades, não há no Direito Comercial senão as previstas na lei civil (art. 7º CCom).

 

16. Legitimidade negocial

A legitimidade substantiva ou negocial consiste na exigência de uma certa posição de contraente quanto a outras pessoas ou aos bens objecto do contrato, ou pelo menos, que o possa celebrar isoladamente ou sem uma habilitação do interessado ou de outros interessados.

Assim, quanto às pessoas físicas em geral, embora em regra possa um mesmo indivíduo ser sócio de múltiplas sociedades, existem excepções. Por um lado, pode essa liberdade ser restringida por via convencional. E, por outro lado as pessoas que forem sócios de responsabilidade ilimitada de uma sociedade comercial estão sujeitas à proibição de concorrência não autorizada à sociedade (art. 180º e 474º CSC), daí resultando restrições à sua legitimidade para se associarem em outras sociedades.

Quanto às pessoas casadas, cada cônjuge pode, sem autorização do outro cônjuge, participar isoladamente em sociedades de responsabilidade limitada, desde que as entradas se façam com bens móveis dos quais tenha a administração e que não sejam utilizados na vida do lar ou como instrumentos comuns de trabalho (arts. 1690º, 1682º/2 e 3 CC).

Quanto às sociedades entre cônjuges, o art. 1714º/2 CC estabelece a proibição de contratos de sociedade entre os cônjuges.

Este regime deve considerar-se aplicável exclusivamente às sociedades civis que não revistam forma comercial, já que o art. 8º/1 CSC derrogando aquela norma do Código Civil veio permitir a constituição de sociedades comerciais entre os cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, desde que só um deles assuma a responsabilidade ilimitada. O art. 1714º/3 CC, está, assim, tacitamente revogado, pois as sociedades civis em forma civil são sempre sociedades de pessoas.

 

17. Consentimento

Este elemento reconduz-se ao acordo de vontades, o qual tem de ser manifestado por todos os sócios de forma expressa, e visando a constituição da sociedade através de escritura pública (art. 7º/1 CSC e art. 80º CNot). Não são admissíveis sociedades comerciais por manifestações de vontade tácitas.

 

18. Objecto

Objecto jurídico do contrato de sociedade é o complexo dos efeitos jurídicos que o contrato visa produzir, o seu conteúdo.

Tais efeitos são os queridos pelos sócios ou determinados pela lei em conformidade com a vontade daqueles, e variam de caso para caso, manifestando-se através de regras pelas quais eles conformam o ente social: os seus estatutos ou pacto social, que formam a lei interna da sociedade, na qual são disciplinados e caracterizados, na medida entendida como necessária, os assuntos dos sócios, aos seus órgãos e respectivo funcionamento, ao início, duração e termo da instituição social.

O Código das Sociedades Comerciais define aspectos que devem ser focados no contrato de sociedade (art. 9º CSC):

a)     Os nomes ou firmas de todos os sócios fundadores e outros dados de identificação destes;

b)     O tipo da sociedade (art. 1º/2 CSC);

c)      A firma da sociedade (devendo observar-se os requisitos dos arts. 10º, 177º, 200º, 275º, 467º CSC);

d)     O objecto da sociedade, entendido no sentido do escopo social, isto é, das “actividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer” (art. 11º CSC);

e)     A sede da sociedade (art. 12º CSC);

f)        O capital social, salvo nas sociedades em nome colectivo em que todos os sócios contribuem apenas com indústria (art. 14º CSC);

g)     A quota de capital e a natureza da entrada de cada sócio, bem como os pagamentos efectuados por conta da quota;

h)      Consistindo a entrada em bens diferentes de dinheiro, a descrição destes e especificação dos respectivos valores.

A par do objecto jurídico, cabe destacar o objecto material do contrato, isto é, o bem ou bens sobre os quais incidem as prestações das partes.

No caso do contrato de sociedade, tal objecto consiste nos bens com que os sócios entram para a sociedade, isto é, com os quais eles dão cumprimento à obrigação de entrada.

 

19. Causas

Pode-se distinguir entre fim imediato ou causa-função, que define a função económico-social do contrato e modela as suas estipulações; e o fim mediato ou causa-motivo, a finalidade ou motivação última que move os contraentes.

Quanto à causa-função ela consiste, no contrato de sociedade, na constituição em si por disposição legal, a causa-função do contrato constitutivo das sociedades comerciais apenas poderá diversificar-se entre os vários tipos de sociedade consagrados na lei; a constituição de uma sociedade não enquadrável num desses tipos vicia a sociedade quanto à forma.

No que respeita à causa-motivo, não se trata propriamente do fim particular de cada sócio, mas sim da finalidade derradeira comum a todos os sócios: a consecução de lucros.

 

20. Forma

As sociedades civis não dependem de forma especial quanto à sua constituição (art. 981º CC). Mas as sociedades comerciais estão sujeitas a apertadas regras formais que se reconduzem no Código das Sociedades Comerciais a três:

1)     A celebração do contrato por escritura pública (art. 7º/1 CSC; art. 89º-e CNot);

2)     O registo do contrato (arts. 5º e 18º CSC; arts. 3º-a; 35º CRCom);

3)     E a publicação do contrato de sociedade (art. 167º CSC; arts. 3º-a; 70º/1-a/2 e 72 CRCom).

 

21. O processo complexo de constituição

Em regra as sociedades comerciais constituem-se por mera vontade dos associados, sem necessidade de qualquer autorização administrativa, podendo-se, por isso, afirmar que se consagrou um sistema livre de constituição. Contudo, o processo de constituição de uma sociedade comercial encontra-se, em parte subtraído à liberdade contratual porque o legislador predeterminou as etapas que devem ser cumpridas.

 

22. O acto constitutivo inicial

Ergue o “esqueleto” da entidade/sociedade comercial. Em regra, o propósito de constituir uma sociedade comercial assenta num acordo em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade (art. 980º CC). Tendo as partes decidido exercer em comum uma actividade comercial, devem adoptar um dos tipos previstos no Código das Sociedades Comerciais (art. 1º/3).

a)     Natureza contratual, em regra, do acto inicial de constituição:

A sociedade comercial nasce por força da iniciativa privada e o acto constitutivo inicial é um contrato de sociedade que reúne duas ou mais pessoas.

O art. 7º/1 CSC, prescreve que o contrato de sociedade deve ser celebrado através de escritura pública – o que patenteia o carácter formal e não consensual deste negócio – existência que se estende, por força da remissão operada pelo art. 270º-G CSC, ao negócio jurídico unilateral de constituição de uma sociedade unipessoal por quotas.

O art. 9º/1 CSC, refere as menções obrigatórias exigidas para qualquer contrato de sociedade comercial. Um contrato de sociedade comercial a que falte a menção da firma, da sede, do objecto e do capital social, bem como do valor da entrada de algum sócio ou de prestações realizadas por conta desta, é inválido e nos termos dos arts. 42º e 43º CSC, essa nulidade pode ser invocada depois do registo definitivo do contrato de sociedade.

A lei impõe que o contrato de sociedade contenha além das menções referidas no art. 9º CSC, uma série de menções específicas de cada um dos tipos sociais.

b)    Regime das relações com terceiros antes da celebração da escritura pública

Pese embora o facto de o contrato de sociedade não reduzido a escritura pública ser nulo (arts. 7º; 41º; 42º CSC e 220º CC), a realidade jurídica mostra que, por vezes, os sócios não esperam pela formalização do contrato para iniciarem a actividade que, segundo o seu acordo, constitui o objecto da “sociedade em formação”.

Os negócios celebrados com terceiros em nome da sociedade em formação são válidos (art. 36º/2 CSC). Em sede das relações com terceiros entende-se que as normas do Código Civil conferem protecção razoável aos interesses dos credores, nos termos do art. 997º/1[4] CC, seja qual for o tipo societário escolhido pelos sócios.

c)     Regime das relações da sociedade com terceiros no período compreendido entre a celebração da escritura pública e o registo definitivo do contrato de sociedade

Celebrada a escritura pública, cumpriu-se mais um passo na constituição da sociedade comercial, pois há agora um contrato social válido, gerador de direitos e obrigações para os seus subscritores (art. 7º/1 CSC). Contudo, a entidade criada ainda não goza de personalidade jurídica (art. 5º CSC). Este facto também não impede que os sócios comecem ou continuem a exercer o objecto social, o que coloca novamente entre outros, o problema da determinação das pessoas/patrimónios responsáveis pelo cumprimento das obrigações contraídas em nome da sociedade, no período compreendido entre a escritura pública e registo definitivo do contrato de sociedade.

Pelos negócios realizados em nome de uma sociedade em nome colectivo, com acordo expresso ou tácito de todos os sócios, respondem ilimitada e solidariamente todos os sócios, presumindo-se o referido consentimento. Se, eventualmente, os negócios realizados não tiverem sido autorizados por todos os sócios, respondem pessoal e solidariamente aqueles que os realizaram e autorizaram (art. 38º/1 e 2 CSC).

d)     Regime das relações entre sócios antes do registo

Nos termos do art. 37º/1 CSC, no período compreendido entre a celebração da escritura pública e o registo definitivo do contrato de sociedade são aplicáveis às relações entre os sócios, com as necessárias adaptações, as regras estabelecidas no contrato de sociedade e no Código das Sociedades Comerciais. O art. 37º/1 in fine CSC, determina que são inaplicáveis às relações entre os sócios “as disposições legais e contratuais que pressuponham o contrato definitivamente registado”. Por outro lado, seja qual for o tipo de sociedade visado pelos contraentes, a transmissão por acto entre vivos das participações sociais e as modificações do contrato social requerem sempre o consentimento unânime dos sócios (art. 37º/2 CSC).

 

23. O registo do contrato de sociedade

O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em conta a segurança do tráfico ou comércio jurídico. Ora, os terceiros têm todo o interesse em conhecer os termos do contrato de sociedade e as suas alterações. O art. 18º/5 CSC, estatui que o contrato de sociedade, depois de celebrado na forma legal, deve ser inscrito no registo comercial (art. 3º-a CRCom)

O principal efeito associado ao registo definitivo do contrato de sociedade reside na aquisição de personalidade jurídica da sociedade comercial (art. 5º CSC).

Nos termos do art. 19º/1 CSC, o registo definitivo do contrato de sociedade determina a assunção automática dos negócios jurídicos aí referidos. Já os negócios referenciados no art. 19º/2 CSC só serão assumidos pela sociedade se houver uma decisão da administração, que deve ser comunicada à contra parte no prazo de 90 dias posteriores ao registo.

O contrato de sociedade é um facto sujeito a registo e nos termos do art. 15º/1 CRCom é um facto sujeito a registo obrigatório. O pedido de registo definitivo do contrato de sociedade deve ser apresentado no prazo de três meses a contar da data em que o contrato tiver sido titulado. Se titulado o contrato de sociedade, não for solicitado o registo definitivo do mesmo, incorre a sociedade nas sanções previstas no art. 17º/1 e 2 CRCom, sendo o conservador da área da sede da sociedade competente para conhecer as contra-ordenações e para aplicar as coimas respectivas.

O pedido de registo de contrato de sociedade deve ser efectuado pelos representantes ou pelas pessoas que nele tenham interesse, (art. 29º/1 CRCom) sendo territorialmente competente a conservatória em cuja área estiver situada a sede estatutária da sociedade (art. 25º CRCom).

 

24. Publicação do contrato de sociedade

Nos termos do art. 166º CSC, os actos relativos à sociedade estão sujeitos a registo e publicação nos termos da lei respectiva. Esta exigência legal visa reforçar a possibilidade de conhecimento do contrato de sociedade por parte de todos os que entram em relação com a sociedade.

De acordo com o art. 70º/1-a CRCom, é obrigatória a publicação dos actos “previstos no art. 3º CRCom, quando respeitem a sociedades por quotas, anónimas ou em comandita por acções, desde que sujeitos a registo obrigatório”.

O art. 71º CRCom, estabelece a oficiosidade da publicação, querendo-se com isto significar que a promoção das publicações cabe ao conservador do registo comercial e não aos interessados. Realizada a publicidade exigida por lei, considera-se concluído o processo constitutivo das sociedades comerciais.

A falta de publicação determina a inoponibilidade da sociedade perante terceiros. Na verdade e de acordo com o art. 168º/3 CSC, a sociedade não pode por a terceiros actos cuja publicação seja obrigatória sem que esta esteja efectuada, salvo se a sociedade provar que o acto está registado e que terceiro tem conhecimento dele.

 

25. Invalidades do contrato de sociedade

a)     Vícios do contrato de sociedade: invalidades antes do registo

De acordo com o art. 41º CSC, no período anterior ao registo definitivo, a invalidade do contrato de sociedade, seja qual for o tipo de sociedade em causa, a invalidade do contrato rege-se pelas disposições aplicáveis aos negócios jurídicos nulos ou anuláveis. Os interesses em presença ficam cabalmente satisfeitos com a remissão para as disposições do Direito Civil que prevêem os vícios invocáveis e os pressupostos da sua relevância.

O art. 41º CSC, atento aos interesses em causa, ressalvou duas excepções:

1)     Em matéria de consequências jurídicas da declaração de nulidade e da anulação remete para o art. 52º CSC (art. 41º/1 CSC);

2)     A invalidade resultante de vício da vontade ou de usura só é oponível aos demais sócios (art. 41º/2 CSC)

b)    Vícios das declarações singulares dos contraentes e invalidade do contrato

Pode acontecer que o vício existente afecte tão-só a participação de um ou mais sócios. Em princípio, as consequências desse vício serão limitadas à participação desse ou desses sócios.

i)       Antes do registo

Determina o art. 41º CSC, que enquanto o contrato de sociedade não estiver definitivamente registado a invalidade de uma das declarações negociais rege-se pelas disposições aplicáveis aos negócios jurídicos nulos ou anuláveis.

Havendo a declaração de nulidade ou a anulação de uma das declarações negociais, operar-se-á uma redução do negócio jurídico se se cumprirem os pressupostos definidos pelo art. 292º CC.

ii)     Depois do registo

O sócio que obtiver a anulação da sua declaração negocial, nos casos dos arts. 45º/2 e 46º CSC, tem direito a reaver o que prestou e não pode ser obrigado a completar a sua entrada, mas se a anulação se fundar em vício da vontade ou usura, não ficará liberto, em face de terceiro, da responsabilidade que por lei lhe competir quanto às obrigações da sociedade anteriores ao registo da acção ou da sentença (art. 47º CSC).

c)     Consequências da invalidade total do contrato

Em sede de consequências da declaração de invalidade do contrato de sociedade, o legislador afastou-se significativamente do regime do Direito Civil. Segundo o art. 289º CC, tanto a declaração de nulidade como a anulação de um negócio tem eficácia retroactiva, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado. Diferente é a solução do art. 52º/1 CSC, porquanto “a declaração de nulidade e a anulação do contrato de sociedade determinam a entrada da sociedade em liquidação” (art. 165º CSC). Portanto, a declaração de nulidade ou a anulação do contrato social leva à liquidação da sociedade, praticamente como se se tratasse de uma sociedade efectivamente constituída. Assim, a eficácia dos negócios jurídicos concluídos anteriormente em nome da sociedade não é afectada pela declaração de nulidade ou anulação do contrato social (art. 52º/2 CSC), nem a “invalidade do contrato de sociedade exime os sócios do dever de realizar ou completar as suas entradas nem tão-pouco os exonera da responsabilidade pessoal e solidária perante terceiros quem, segundo a lei, eventualmente lhe incumba” (art. 52º/4 CSC).

 

26. Incapacidade

No caso de um dos participantes num contrato de sociedade padecer de incapacidade – menores, interditos, inabilitados – a consequência em face do Direito Civil, será a anulabilidade da respectiva participação na sociedade (arts. 125º/1; 126º; 148º a 150º; 156º e 257º CC).

Esta anulabilidade pode ser arguida nas condições temporais dispostas no art. 287º/1 e 2 CC e pelas pessoas que o art. 287º/1 CC se refere.

Antes de registado o contrato, aplicam-se as regras gerais do Código Civil, sendo a invalidade oponível pelo próprio incapaz ou pelo seu representante legal, tanto aos outros sócios como a terceiros (art. 41º/1 e 2 CSC).

Quanto aos contratos já registados, há que distinguir consoante o tipo de sociedade que se trate.

Ilegitimidade

Os casos de ilegitimidade não determinam sanção tipificada, pelo que cada situação terá solução própria.

A constituição por dois cônjuges de uma sociedade em nome colectivo terá como consequência a nulidade do contrato, por violação do imperativo do art. 8º/1 in fine CSC.

 

27. Vícios relativos à causa

No que toca à causa-função do contrato de sociedade, o vício que parece concebível será, no caso de uma sociedade comercial, a não constituição da sociedade segundo um tipo legal, que gerará nulidade, por ofensa do art. 1º/2 e 3 CSC (art. 281º CC). Mas a não obediência à tipicidade obstará, desde logo, à celebração da escritura, o que dará origem a outro tipo de vícios (de forma)

Quanto à causa-função se forem os desígnios dos contraentes que forem lesivos da lei, da ordem pública ou dos bons costumes, o contrato será nulo, nos termos do art. 281º CC, cujo comando é aplicável no domínio das sociedades comerciais mercê do disposto nos arts. 41º/1; 42º/1-c; 43º/1 CSC.

[4] Artigo 997.º (Responsabilidade pelas obrigações sociais)

1. Pelas dívidas sociais respondem a sociedade e, pessoal e solidariamente, os sócios.