Sistemas de Organização Administrativa

 

Concentração e Desconcentração

 

82.  Conceito

Tanto o sistema da concentração como o sistema da desconcentração dizem respeito à organização administrativa de uma determinada pessoa colectiva pública. Mas o problema da maior ou menor concentração ou desconcentração existente não tem nada a ver com as relações entre o Estado e as demais pessoas colectivas: é uma questão que se põe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pública.

A concentração ou desconcentração têm como pano de fundo a organização vertical dos serviços públicos, consistindo basicamente na ausência ou na existência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus ou escalões da hierarquia.

Assim a “concentração de competência”, ou a “administração concentrada” é o sistema em que o superior hierárquico mais elevado é o único órgão competente para tomar decisões, ficando os subalternos limitados às tarefas de preparação e execução das decisões daquele. Por seu turno, a “desconcentração de competência”, ou “administração desconcentrada”, é o sistema em que o poder decisório se reparte entre superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele.

A desconcentração traduz-se num processo de descongestionamento de competências, conferindo-se a funcionários ou agentes subalternos certos poderes decisórios, os quais numa administração concentrada estariam reservados exclusivamente ao superior.

Não existem sistemas integralmente concentrados, nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede é que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados – ou mais ou menos desconcentrados. Entre nós, o princípio da desconcentração administrativa encontra consagração constitucional no art. 267º/2 CRP.

 

83.  Vantagens e Inconvenientes

A principal razão pela qual se desconcentram competências consiste em procurar aumentar a eficiência dos serviços públicos.

Por outro lado, há quem contraponha a estas vantagens da desconcentração certos inconvenientes: em primeiro lugar, diz-se, a multiplicidade dos centros decisórios pode inviabilizar uma actuação harmoniosa, coerente e concertada da Administração; etc.

A tendência moderna, mesmo nos países centralizados, é para favorecer e desenvolver fortemente a desconcentração.

 

84.  Espécies de Desconcentração

Tais espécies podem apurar-se à luz de três critérios fundamentais – quanto aos níveis, quanto aos graus e quanto às formas. Assim:

a)      Quanto ao “níveis de desconcentração”, há que distinguir entre desconcentração a nível central e desconcentração a nível local, consoante ela se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;

b)      Quanto aos “graus de desconcentração”, ela pode ser absoluta ou relativa: no primeiro caso, a desconcentração é tão intensa e é levada tão longe que os órgãos por ela atingidos se transformam de órgãos subalternos em órgãos independentes; no segundo, a desconcentração é menos intensa e, embora atribuindo certas competências próprias a órgãos subalternos, mantém a subordinação destes ao poder do superior (que constitui a regra geral no Direito português).

c)      Por último, quanto às “formas de desconcentração”, temos de um lado a desconcentrarão originária, e do outro a desconcentração derivada: a primeira é a que decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a competência entre o superior e os subalternos; a segunda, carecendo embora de permissão legal expressa, só se efectiva mediante um acto específico praticado para o efeito pelo superior. A desconcentração derivada, portanto, traduz-se na delegação de poderes.

 

85.  A Delegação de Poderes. Conceito

Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um órgão a competência normal para a prática de determinados actos, permite no entanto que esse órgão delegue noutro parte dessa competência (art. 35º/1 CPA).

Do ponto de vista da ciência da administração, a delegação de poderes é um instrumento de difusão do poder de decisão numa organização pública que repousa na iniciativa dos órgãos superiores desta.

Do ponto de vista do Direito Administrativo, a “delegação de competências” (ou “delegação de poderes”) é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.

São três os requisitos da delegação de poderes, de harmonia com a definição dada:

a)      Em primeiro lugar, é necessária uma tal lei que preveja expressamente a faculdade de um órgão delegar poderes noutro: é a chamada lei de habilitação. Porque a competência é irrenunciável e inalienável, só pode haver delegação de poderes com base na lei (art. 111º/2 CRP). Mas o art. 29º CPA, acentua bem que os princípios da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competência não impedem a figura da delegação de poderes (n.º 1 e 2);

b)      Em segundo lugar, é necessária a existência de dois órgãos, ou de um órgão e um agente, da mesma pessoa colectiva pública, ou de dois órgãos normalmente competente (o delegante) e outro, o órgão eventualmente competente (o delegado);

c)      Por último, é necessária a prática do acto de delegação propriamente dito, isto é, o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos actos na matéria sobre a qual é normalmente competente.

 

86.  Figuras Afins

A delegação de poderes, é uma figura parecida com outras, mais ou menos próximas, mas que não deve ser confundida com elas:

a)      Transferência legal de competências: esta quando ocorre, consubstancia uma forma de desconcentração originária, que se produz ope legis, ao passo que a delegação de poderes é uma desconcentração derivada, resultante de um acto do delegante. Por outro lado, a transferência legal de competências é definitiva, enquanto a delegação de poderes é precária, pois é livremente revogável pelo delegante;

b)      Concessão: a concessão em Direito Administrativo, tem de semelhante com a delegação de poderes o de ser um acto translativo, e de duração em regra limitada. Mas difere dela na medida em que por destinatário, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegação de poderes é dada a um órgão ou agente da Administração. Além disso, a concessão destina-se a entregar a empresas o exercício de uma actividade económica lucrativa, que será gerida por conta e risco do concessionário enquanto na delegação de poderes o delegado passa a exercer uma competência puramente administrativa;

c)      Delegação de serviços públicos: também esta figura tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gestão global de um serviço público de carácter social ou cultural. Não é esse o objectivo nem o alcance da delegação de poderes;

d)      Representação: os actos que o representante pratica qua tale pratica-os em nome do representado, e os respectivos efeitos jurídicos vão-se produzir na esfera jurídica deste;

e)      Substituição: em Direito Público, dá-se a substituição quando a lei permite que uma entidade exerça poderes ou pratique actos que pertencem à esfera jurídica própria de uma entidade distinta, de forma a que as consequências jurídicas do acto recaiam na esfera do substituído. A substituição dá-se quando o substituído não quer cumprir os seus deveres funcionais: tal pressuposto não ocorre na delegação de poderes;

f)       Suplência: quando o titular de um órgão administrativo não pode exercer o seu cargo, por “ausência, falta ou impedimento”, ou por vagatura do cargo, a lei manda que as respectivas funções sejam asseguradas, transitoriamente por um suplente. Na suplência há um órgão, que passa a ter novo titular, ainda que provisório. O Código do Procedimento Administrativo também chama a estes casos de suplência substituição (mal) e regula-os no art. 41º

g)      Delegação de assinatura: por vezes a lei permite que certos órgãos da Administração incumbam um funcionário subalterno de assinar a correspondência expedida em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho não criativo que de outra maneira os sobrecarregaria;

h)     Delegação tácita: por vezes, a lei, depois de definir a competência de um certo órgão, A, determina que essa competência, ou parte dela, se considerará delegada noutro órgão, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrário.

 

87.  Espécies

Importa saber distinguir as espécies de habilitação para a prática da delegação de poderes, e as espécies de delegações de poderes propriamente ditas.

a) Quanto à habilitação, ela pode ser genérica ou específica. No primeiro caso, a lei permite que certos órgãos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros órgãos, de tal modo que uma só lei de habilitação serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegação praticado entre esses tipos de órgãos (art. 35º 2/3 CPA).

Em todos estes casos, porém, a lei impõe uma limitação importante (art. 35º/2 CPA): neste tipo de delegações só podem ser delegados poderes para a prática de actos de administração ordinária, por oposição aos actos de administração extraordinária que ficam sempre indelegáveis, salvo lei de habilitação específica.

Entende-se que são actos de administração ordinária todos os actos não definitivos, bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja a discricionariedade não tenha significado ou alcance inovador na orientação geral da entidade pública a que pertence o órgão; se se tratar de definir orientações gerais e novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administração extraordinária.

b) Quanto às espécies de delegação, as principais são as seguintes:

-         Sob o prisma da sua extensão, a delegação de poderes pode ser ampla ou restrita, conforme o delegante resolva delegar uma grande parte dos seus poderes ou apenas uma pequena parcela deles.

-         No que respeita ao objecto da delegação, esta pode ser específica ou genérica, isto é, pode abranger a prática de um acto isolado ou permitir a prática de uma pluralidade de actos: no primeiro caso, uma vez praticado o acto pelo delegado, a delegação caduca; no outro, o delegado continua indefinidamente a dispor de competência, a qual exercerá sempre que tal se torne necessário.

-         Há casos de delegação hierárquica – isto é, delegação dos poderes de um superior hierárquico num subalterno –, e casos de delegação não hierárquica – ou seja, delegação de poderes de um órgão administrativo noutro órgão ou agente que não dependa hierarquicamente do delegante.

-         Há ainda uma outra classificação que distingue, entre a delegação propriamente dita, ou de 1º grau, e a subdelegação de poderes, que pode ser uma delegação de 2º grau, ou de 3º, ou de 4º, etc., conforme o número de subdelegações que forem praticadas. A subdelegação é uma espécie do género delegação porque é uma delegação de poderes delegados.

 

88.  Regime Jurídico

a)      Requisitos do acto de delegação: Para que o acto de delegação seja válido e eficaz, a lei estabelece um certo número de requisitos especiais, para além dos requisitos gerais exigíveis a todos os actos da Administração, a saber:

-         Quanto ao conteúdo, art. 37º/1 CPA. É através desta especificação dos poderes delegados que se fica a saber se a delegação é ampla ou restrita, e genérica ou específica;

-         Quanto à publicação, art. 37º/2 CPA;

-         Falta de algum requisito exigido por lei: os requisitos quanto ao conteúdo são requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação inválido; os requisitos quanto à publicação são requisitos de eficácia, donde se segue que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação ineficaz.

b)      Poderes do delegante: Uma vez conferida a delegação de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecução do interesse público. O que o delegante tem é a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida (art. 39º/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competência do delegante. Mas em cada momento há um único órgão competente. Além do poder de avocação, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instruções ao delegado, sobre o modo como deverão ser exercidos os poderes delegados (art. 39º/1 CPA). O delegante pode revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegação – quer por o considerar ilegal, quer sobretudo por o considerar inconveniente (art. 39º/2 CPA). Algumas leis especiais dão ao delegante o direito de ser informado dos actos que o delegado for praticando ao abrigo da delegação.

c)      Requisitos dos actos praticados por delegação: sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação devem obediência estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para além disso, a sua legalidade depende ainda da existência, validade e eficácia do acto de delegação, ficando irremediavelmente inquinados pelo vício de incompetência se a delegação ao abrigo da qual forem praticados for inexistente, inválida ou ineficaz. Os actos do delegado devem conter a menção expressa de que são praticados por delegação, identificando-se o órgão delegante (art. 38º CPA).

d)      Natureza dos actos do delegado: dois problemas são particularmente importantes:

-         Os actos do delegado serão definitivos? Entre nós, a regra geral é de que os actos do delegado são definitivos e executórios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticados pelo delegante. Esta regra decorre, para a administração central, do disposto no art. 15º/1 LOSTA; e para a administração local do art. 52º/7 LAL, bem como dos arts. 83º, §§1º e 4º, 105º, §§1º, 2º e 3º, e 404º, §2º CA, entre outros.

-         Caberá recurso hierárquico dos actos do delegado para o delegante? A reposta a esta pergunta varia, conforme estejamos perante uma delegação hierárquica ou uma delegação não hierárquica. Se se tratar de uma delegação hierárquica, dos actos praticados pelo subalterno – delegado cabe sempre recurso hierárquico para o superior-delegante: se os actos do delegado forem definitivos será facultativo; se não forem, será necessário. Tratando-se de uma delegação não hierárquica, uma vez que não há hierarquia não pode haver recurso hierárquico; mas a lei pode admitir um “recurso hierárquico impróprio”. Se a lei for omissa, entendemos que, nos casos em que o delegante puder revogar os actos do delegado, o particular pode sempre interpor recurso hierárquico impróprio; mas tal recurso será meramente facultativo quando os actos sejam definitivos.

e)      Extinção da delegação: é evidente que se a delegação for conferida apenas para a prática de um, único acto, ou para ser usada durante certo período, praticado, aquele acto ou decorrido este período a delegação caduca. Há, porém, dois outros motivos de extinção que merecem referência:

-         Por um lado, a delegação pode ser extinta por revogação: o delegante pode, em qualquer momento e sem necessidade de fundamentação, pôr termo à delegação (art. 40º-a CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto precário;

-         Por outro lado, a delegação extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40º-b CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto praticado intuitu personae.

f)       Regime jurídico da subdelegação: era a regra segundo a qual o delegado só poderia subdelegar se – para além de a lei de habilitação lho permitir – o delegante autorizasse expressamente a subdelegação, mantendo aquele um controle absoluto sobre a convivência e a oportunidade desta. Este regime foi substancialmente alterado pelo art. 36º CPA, o qual veio introduzir duas importantes inovações.

-         Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36º/1 CPA): passou a haver uma habilitação genérica permissiva de todas as subdelegações de 1º grau;

-         O subdelegado pode subdelegar as competências que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposição legal em contrário ou reserva expressa do delegante ou subdelegante (art. 36º/2 CPA). Quanto ao mais, o regime das subdelegações de poderes é idêntico ao da delegação (arts. 37º a 40º CPA).

 

89.  Natureza Jurídica da Delegação de Poderes

Há três concepções principais acerca da natureza da delegação:

a)      A primeira é a tese da alienação: é a concepção mais antiga. De acordo com esta tese, a delegação de poderes é um acto de transmissão ou alienação de competências do delegante para o delegado: a titularidade dos poderes, que pertencia ao delegante antes da delegação, passa por força desta, e com fundamento na lei de habilitação, para a esfera de competência do delegado. A razão pela qual esta tese, não satisfaz, reside na sua incapacidade de explicar adequadamente o regime jurídico estabelecido na lei para a delegação de poderes. Na verdade se esta fosse uma autêntica alienação, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante: a titularidade de tais poderes passaria, na íntegra, para o delegado, e o delegante ficaria inteiramente desligado de toda e qualquer responsabilidade quanto aos poderes delegados e quanto à matéria incluída no objecto da delegação.

b)      A segunda tese da autorização: a competência do delegante não é alienada nem transmitida, no todo ou em parte para o delegado. O que se passa é que a lei de habilitação confere desde logo uma competência condicional ao delegado, sobre as matérias em que permite a delegação. Antes da delegação, o delegado já é competente: só que não pode exercer essa sua competência enquanto o delegante lho permitir. O acto de delegação visa, pois, facultar ao delegado o exercício de uma permissão do delegante, já é uma competência do delegado. Há vários motivos que nos levar a não aceitar esta tese: parece que essa tese é contrária à letra da lei. As leis que permitem a delegação de poderes exprimem-se sensivelmente nos termos seguintes: “o órgão A pode delegar os poderes tais e tais no órgão B”, ao dizer “os seus poderes”, a lei está inequivocamente a sublinhar que a competência é do delegante. Se o potencial delegado já fosse competente por lei antes de o acto de delegação ser praticado, então tinha de se reconhecer ao potencial delegado um interesse legítimo na pretensão de exercer a competência delegável, uma vez que esta competência seria uma competência própria do delegado ao superior hierárquico que lhe autorizasse o exercício da competência delegável. Se fosse verdadeira a tese da autorização o delegado, uma vez recebida a delegação, praticaria os actos administrativos compreendidos no objecto da delegação no exercício de uma competência própria, ou seja, de uma competência que directamente lhe seria atribuída pela lei. Ora, isto é incompatível com o poder de orientação a cargo do delegante que existe na delegação de poderes, inclusivamente quando não há hierarquia: em toda a delegação de poderes está ínsita a ideia de que o delegante tem o poder de orientar o delegado quanto ao exercício dos poderes delegados. Se se tratasse do exercício de uma competência própria do delegado, não faria sentido que o delegante tivesse qualquer poder de orientação. A tese da autorização também não é compatível com o poder de revogar a delegação, que a lei confere ao delegante. Esta tese, também não é compatível com uma outra solução que existe no regime jurídico da delegação de poderes, e que é o poder que o delegante tem de revogar os actos praticados pelo delegado no exercício da delegação

c)      A terceira tese é da transferência de exercício: a delegação de poderes não é uma alienação porque o delegante não fica alheio à competência que decida delegar, nem é uma autorização, porque antes de o delegante praticar o acto de delegação o delegado não é competente: a competência advém-lhe do acto de delegação, e não da lei de habilitação. Por outro lado, a competência exercida pelo delegado com base na delegação de poderes não é uma competência própria, mas uma competência alheia. Logo, a delegação de poderes constitui uma transferência do delegante para o delegado: não, porém, uma transferência da titularidade dos poderes, mas uma transferência do exercício dos poderes.

A melhor construção é a que vê na delegação de poderes um acto que transfere para o delegado o exercício de uma competência própria do delegante. Ou seja: a competência do delegado só existe por força do acto de delegação; e o exercício dos poderes delegados é o exercício de uma competência alheia, não é o exercício de uma competência própria. O delegado, quando exerce os poderes delegados, está a exercer uma competência do delegante, não está a exercer uma competência própria. Esclareça-se, todavia, que o delegado exerce competência delegante em nome do próprio: trata-se do exercício em nome próprio de uma competência alheia.

Portanto a raiz da competência, a titularidade dos poderes, permanece no delegante; o seu exercício é que é confiado ao delegado.

Mais precisamente: o delegado recebe a faculdade de exercer uma parte da competência do delegante e, mesmo quanto a essa parte, a sua faculdade de exercício é limitada pelo alcance dos poderes de superintendência e controle do delegante.

O delegante, ao contrário do que se poderia entender à primeira vista, não transfere para o delegado o exercício de toda a sua competência: mesmo nas matérias em que delegou, ele conserva poderes de exercício que já tinha e adquire, por efeito do próprio mecanismo da delegação, poderes que antes dela não detinha. Quer dizer: nem o delegado passa a deter todo o exercício da competência do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz, pois adquire todo um complexo de poderes de superintendência e controle, que poderá exercer enquanto durar a delegação.

A delegação de poderes é, pois, um acto que transfere, com limitações e condicionamentos, uma parte do exercício da competência delegante.

A delegação de poderes é uma transferência de exercício. Esta concepção tem consequências práticas, que convém referir:

a)      Em primeiro lugar, dela resulta que o potencial delegado não pode requerer ao delegante a sua competência: não tem legitimidade para fundamentar a pretensão de requerer uma delegação de poderes em seu favor; tem de aguardar que o delegante lha confira ou não, conforme melhor entender.

b)      Por outro lado, se o potencial delegado praticar actos a descoberto, ou seja, se praticar actos compreendidos no âmbito da matéria delegável mas que ainda não foram efectivamente objecto de uma delegação, tais actos estão viciados de incompetência – e não de simples vício de forma, como seria o caso se se seguisse a tese da autorização;

c)      Mais ainda: no caso de o potencial delegado não ser um órgão da Administração mas um simples agente, se ele praticar um acto compreendido no âmbito da matéria delegável mas sem que efectivamente tenha havido delegação, estaremos perante um caso de inexistência jurídica desse acto, porque os actos administrativos tem de provir sempre de órgãos da Administração.

 

Centralização e Descentralização

 

90.  Conceito

A concentração e a desconcentração são figuras que se reportam à organização interna de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a centralização e a descentralização põem em causa várias pessoas colectivas públicas ao mesmo tempo.

No plano jurídico, diz-se “centralizado”, o sistema em que todas as atribuições administrativas de um dado país são por lei conferidas ao Estado, não existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas públicas incumbidas do exercício da função administrativa.

Chamar-se-á, pelo contrário, “descentralizado”, o sistema em que a função administrativa não esteja apenas confiada ao Estado, mas também a outras pessoas colectivas territoriais.

Dir-se-á que há centralização, sob o ponto de vista político-administrativo, quando os órgãos das autarquias locais sejam livremente nomeados ou demitidos pelos órgãos do Estado, quando devam obediência ao Governo ou ao partido único, ou quando se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, designadamente a uma ampla tutela de mérito.

Pelo contrário, diz-se que há descentralização em sentido político-administrativo quando os órgãos das autarquias locais são livremente eleitos pelas respectivas populações, quando a lei os considera independentes na órbita das suas atribuições e competências, e quando estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, em regra restritas ao controle da legalidade.

 

91.  Vantagens e Inconvenientes

A centralização tem, teoricamente, algumas vantagens: assegura melhor que qualquer outro sistema a unidade do Estado; garante a homogeneidade da acção política e administrativa desenvolvida no país; e permite uma melhor coordenação do exercício da função administrativa.

Pelo contrário, a centralização tem numerosos inconvenientes. Gera a hipertrofia do Estado, provocando o gigantismo do poder central; é fonte de ineficácia da acção administrativa, porque quer confiar tudo ao Estado; é causa de elevados custos financeiros relativamente ao exercício da acção administrativa; abafa a vida local autónoma, eliminando ou reduzindo a muito pouco a actividade própria das comunidades tradicionais; não respeita as liberdades locais; e faz depender todo o sistema administrativo da insensibilidade do poder central, ou dos seus delegados, à maioria dos problemas locais.

As vantagens da descentralização: primeiro, a descentralização garante as liberdades locais, servindo de base a um sistema pluralista de Administração Pública, que é por sua vez uma forma de limitação ao poder político; segundo, a descentralização proporciona a participação dos cidadãos na tomada das decisões públicas em matérias que concernem aos interesses, e a participação é um dos grandes objectivos do Estado moderno (art. 2º CRP); depois, a descentralização permite aproveitar para a realização do bem comum a sensibilidade das populações locais relativamente aos seus problemas, e facilita a mobilização das iniciativas e das energias locais para as tarefas de administração pública; a descentralização tem a vantagem de proporcionar, em princípio, soluções mais vantajosas do que a centralização, em termos de custo-eficácia.

Mas a descentralização também oferece alguns inconvenientes: o primeiro é o de gerar alguma descoordenação no exercício da função administrativa; e o segundo é o de abrir a porta ao mau uso dos poderes discricionários da Administração por parte de pessoas nem sempre bem preparadas para os exercer.

Em Portugal, o art. 6º/1 CRP, estabelece que o “Estado é unitário e que respeita na sua organização os princípios da autonomia das autarquias locas e da descentralização democrática da administração pública”. E no mesmo sentido vai o art. 267º/2 CRP. Por consequência, constitucionalmente, o sistema administrativo português tem de ser um sistema descentralizado: toda a questão está em saber qual o grau, maior ou menor, da descentralização que se pode ou deve adoptar.

 

92.  Espécies de Descentralização

Tem-se que distinguir as formas de descentralização e os graus de descentralização.

Quanto às formas, a descentralização pode ser territorial, institucional e associativa.

A descentralização territorial é a que dá origem à existência de autarquias locais; a descentralização institucional, a que dá origem aos institutos públicos e às empresas públicas; e a descentralização associativa, a que dá origem às associações públicas.

Quanto aos graus, há numerosos graus de descentralização. Do ponto de vista jurídico, esses graus são os seguintes.

a)      Simples atribuições de personalidade jurídica de Direito Privado.

b)      Atribuição de personalidade jurídica de Direito Público.

c)      Atribuição de autonomia administrativa.

d)      Atribuição de autonomia financeira.

e)      Atribuição de faculdades regulamentares.

f)        Atribuição de poderes legislativos próprios.

 

93.  Limites da Descentralização

Esses limites podem ser de três ordens: limites a todos os poderes da Administração, e portanto também aos poderes das entidades descentralizadas; limites à quantidade de poderes transferíveis para as entidades descentralizadas; e limites ao exercício dos poderes transferidos (art. 267º/2 CRP).

 

94.  A Tutela Administrativa. Conceito

Consiste no conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação. Resultam as seguintes características:

-         A tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas: a pessoa colectiva tutelar, e a pessoa colectiva tutelada.

-         Destas duas pessoas colectivas, uma é necessariamente uma pessoa colectiva pública. A segunda – a entidade tutelada – será igualmente, na maior parte dos casos, uma pessoa colectiva pública.

-         Os poderes de tutela administrativa são poderes de intervenção na gestão de uma pessoa colectiva.

-         O fim da tutela administrativa é assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público.

 

95.  Figuras Afins

Em primeiro lugar, a tutela não se confunde com a hierarquia: este é um modo de organização situado no interior de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a tutela administrativa assenta numa relação jurídica entre duas pessoas colectivas diferentes.

Em segundo lugar, tão-pouco se pode confundir a tutela administrativa com os poderes dos órgãos de controle jurisdicional da Administração Pública: porque a tutela administrativa é exercida por órgãos da Administração e não por Tribunais; e o seu desempenho traduz uma forma de exercício da função administrativa e não da função jurisdicional.

Em terceiro lugar, não se confunde a tutela administrativa com certos controles internos da Administração, tais como a sujeição a autorização ou aprovação por órgãos da mesma pessoa colectiva pública.

 

96.  Espécies

Há que distinguir as principais espécies de tutela administrativa quanto ao fim e quanto ao conteúdo.

Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mérito.

A “tutela de legalidade” é a que visa controlar a legalidade das decisões da entidade tutelada; a “tutela de mérito” é aquela que visa controlar o mérito das decisões administrativas da entidade tutelada.

Quando averiguamos da legalidade de uma decisão, nós estamos a apurar se essa decisão é ou não conforme à lei. Quando averiguamos do mérito de uma decisão, estamos a indagar se essa decisão, independentemente de ser legal ou não, é uma decisão conveniente ou inconveniente, etc.

Noutro plano, distinguem-se espécies de tutela administrativa quanto ao conteúdo:

a)      Tutela integrativa: é aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada. Distinguem-se em tutela integrativa à priori, que é aquela que consiste em autorizar a prática de actos, e tutela integrativa à posteriori, que é a que consiste no poder de aprovar actos da entidade tutelada. Tanto a autorização tutelar como a aprovação tutelar pode ser expressas ou tácitas; totais ou parciais; e puras, condicionais ou a termo. O que nunca podem é modificar o acto sujeito a apreciação pela entidade tutelar. Qualquer particular lesado por eventual ilegalidade da decisão deverá impugnar o acto da entidade tutelada, e não a autorização ou aprovação tutelar, salvo se estas estiverem, elas mesmas, inquinadas por vícios próprios que fundamentem a sua impugnação autónoma.

b)      Tutela inspectiva: consiste no poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada – ou, se quisermos utilizar uma fórmula mais sintética, consiste no poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada.

c)      Tutela sancionatória: consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada.

d)      Tutela revogatória: é o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada. Só existe excepcionalmente, na tutela administrativa este poder.

e)      Tutela substitutiva: é o poder da entidade tutelar se suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos.

 

97.  Regime Jurídico

Existe um princípio geral da maior importância em matéria de tutela administrativa, e que é este: a tutela administrativa não se presume, pelo que só existe quando a lei expressamente a prevê e nos precisos termos em que a lei estabelecer.

A tutela administrativa sobre as autarquias locais é hoje uma simples tutela de legalidade, pois já não há tutela de mérito sobre as autarquias locais (art. 242º/1 CRP e Lei 27/96).

A entidade tutelada tem legitimidade para impugnar, quer administrativa quer contenciosamente, os actos pelos quais a entidade tutelar exerça os seus poderes de tutela.

 

98.  Natureza Jurídica da Tutela Administrativa

Há pelo menos três orientações quanto ao modo de conceber a natureza jurídica da tutela administrativa:

a)      A tese da analogia com a tutela civil: a tutela administrativa seria no fundo uma figura bastante semelhante à tutela civil, tão semelhante que ambas se exprimiam pelo mesmo vocábulo – tutela. Tal como no Direito Civil a tutela visa prover ao suprimento de diversas incapacidades, assim também no Direito Administrativo o legislador terá sentido a necessidade de criar um mecanismo apto a prevenir ou remediar as deficiências várias que sempre têm lugar na actuação das entidades públicas menores ou subordinadas. A tutela administrativa, tal como a tutela civil, visaria portanto suprir as deficiências orgânicas ou funcionais das entidades tuteladas.

b)      A tese da hierarquia enfraquecida: segundo esta opinião, a tutela administrativa é como uma hierarquia enfraquecida, ou melhor, os poderes tutelares são no fundo poderes hierárquicos enfraquecidos.

c)      A tese do poder de controle: é a que actualmente se nos afigura mais adequada. Vistas as coisas a esta luz, a tutela administrativa não tem analogia relevante com a tutela civil, nem com a hierarquia enfraquecida, e constitui uma figura sui generis, com o Direito de cidade no conjunto dos conceitos e categorias do mundo jurídico, correspondendo à ideia de um poder de controle exercido por um órgão da administração sobre certas pessoas colectivas sujeitas à sua intervenção, para assegurar o respeito de determinados valores considerados essenciais.

Os poderes da tutela administrativa não se presumem, e por isso só existem quando a lei explicitamente os estabelece, ao contrário dos poderes hierárquicos que os presume existirem, portanto, a lei não surge para limitar poderes que sem ela seriam mais fortes, mas para conferir poderes que sem ela não existiriam de todo em todo. Os poderes tutelares não são poderes hierárquicos enfraquecidos ou quebrados pela autonomia.


Integração e Devolução de poderes

 

99.  Conceito

Os interesses públicos a cargo do Estado, ou de qualquer outra pessoa colectiva de fins múltiplos, podem ser mantidos pela lei no elenco das atribuições da entidade a que pertencem ou podem, diferentemente, ser transferidos para uma pessoa colectiva pública de fins singulares, especialmente incumbida de assegurar a sua prossecução.

Entende-se por “integração” o sistema em que todos os interesses públicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo das próprias pessoas colectivas a que pertencem.

E consideramos como “devolução de poderes” o sistema em que alguns interesses públicos do Estado, ou de pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo de pessoas colectivas públicas de fins singulares.

 

100.          Vantagens e Inconvenientes

A principal vantagem da devolução de poderes é a de permitir maior comodidade e eficiência na gestão, de modo que a Administração Pública, no seu todo, funcione de forma mais eficiente, uma vez que se descongestionou a gestão da pessoa colectiva principal.

Quais são os inconvenientes da devolução de poderes? São a proliferação de centros de decisão autónomos, de patrimónios separados, de fenómenos financeiros que escapam em boa parte ao controle global do Estado.

 

101.          Regime Jurídico

A devolução de poderes é feita sempre por lei.

Os poderes transferidos são exercidos em nome próprio pela pessoa colectiva pública criada para o efeito. Mas são exercidos no interesse da pessoa colectiva que os transferiu, e sob a orientação dos respectivos órgãos.

As pessoas colectivas públicas que recebem devolução de poderes são entes auxiliares ou instrumentais, ao serviço da pessoa colectiva de fins múltiplos que as criou.

 

102.          Sujeição à Tutela Administrativa e à Superintendência

Importa começar por afirmar que os instrumentos públicos e as empresas públicas estão sujeitos a tutela administrativa. Não se pense, pois, que pelo facto de essas entidades se encontrarem, também sujeitas a superintendência não se acham submetidas a tutela.

Mas as entidades que exercem administração indirecta por devolução de poderes estão sujeitas a mais do que isso: além da tutela administrativa, elas estão sujeitas ainda a uma outra figura, a de um poder ou conjunto de poderes do Estado, a que a Constituição chama superintendência.

A superintendência, é o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas singulares colocadas por lei na sua dependência.

É pois, um poder mais amplo, mais intenso, mais forte, do que a tutela administrativa. Porque esta tem apenas por fim controlar a actuação das entidades a ela sujeitas, ao passo que a superintendência se destina a orientar a acção das entidades a ela submetidas.

Temos três realidades distintas:

a)      A administração directa do Estado: o Governo está em relação a ela na posição de superior hierárquico, dispondo nomeadamente do poder de direcção;

b)      A administração indirecta do Estado: ao Governo cabe sobre ela a responsabilidade da superintendência, possuindo designadamente o poder de orientação;

c)      A administração autónoma: pertence ao Governo desempenhar quanto a ela a função de tutela administrativa, competindo-lhe exercer em especial um conjunto de poderes de controle.

A superintendência é um poder mais forte do que a tutela administrativa, porque é o poder de definir a orientação da conduta alheia, enquanto a tutela administrativa é apenas o poder de controlar a regularidade ou a adequação do funcionamento de certa entidade: a tutela controla, a superintendência orienta.

A superintendência difere também do poder de direcção, típico da hierarquia, e é menos forte do que ele, porque o poder de direcção do superior hierárquico consiste na faculdade de dar ordens ou instruções, a que corresponde o dever de obediência a uma e a outras, enquanto a superintendência se traduz apenas numa faculdade de emitir directivas ou recomendações.

Qual é então, do ponto de vista jurídico, entre ordens, directivas e recomendações? A diferença é a seguinte:

-         As ordens são comandos concretos, específicos e determinados, que impõem a necessidade de adoptar imediata e completamente uma certa conduta;

-         As directivas são orientações genéricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários, mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios a utilizar e às formas a adoptar para atingir esses objectivos;

-         As recomendações são conselhos emitidos sem a força de qualquer sanção para a hipótese do não cumprimento.

 

103.          Natureza Jurídica da Superintendência

Três orientações são possíveis:

a)      A superintendência como tutela reforçada: é a concepção mais generalizada entre os juristas. Corresponde à ideia de que sobre os institutos públicos e as empresas públicas os poderes da autoridade responsável são poderes de tutela. Só que, como comportam mais uma faculdade do que as normalmente compreendidas na tutela, isto é, o poder de orientação, entende-se que a superintendência é uma tutela mais forte, ou melhor, é a modalidade mais forte da tutela administrativa.

b)      A superintendência como hierarquia enfraquecida: é a concepção que mais influencia na prática a nossa Administração. Considera nomeadamente que o poder de orientação, a faculdade de emanar directivas e recomendações, não é senão um certo “enfraquecimento” do poder de direcção, ou a faculdade de dar ordens e instruções;

c)      A superintendência como poder de orientação: é a concepção que preconizamos. Consiste fundamentalmente em considerar que a superintendência não é uma espécie de tutela nem uma espécie de hierarquia, mas um tipo autónomo, sui generis, situado a meio caminho entre uma e outra, e com uma natureza própria.

A superintendência também não se presume: os poderes em que ela se consubstancia são, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhum. A lei poderá aqui ou acolá estabelecer formas de intervenção exagerada; a Administração Pública é que não pode ultrapassar, com os seus excessos burocráticos, os limites legais.

A superintendência tem natureza de um poder de orientação. Nem mais, nem menos: não é um poder de direcção, nem é um poder de controle.