TENTATIVA E DESISTÊNCIA

 

150.    Introdução

O art. 22º CP define a tipicidade do facto tentado.

As regras da tentativa, à semelhança das regras de comparticipação criminosa, são regras de extensão da tipicidade.

É facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.

As regras da tentativa são regras acessórias, não há tentativa de nada, existem sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de homicídio, etc.

A tentativa é sempre dolosa não existem no direito penal a situação do facto tentado negligente.

 

151.    Tentativa como forma de extensão da tipicidade do facto

Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama “inter criminis”ou o caminho do crime.

Não é mais do que a progressão que na generalidade dos casos acontece e que vai desde a decisão criminosa até à prática de actos preparatórios, passando pela execução do próprio crime até culminar na consumação.

É perfeitamente concebível:

-         A pessoa adoptar ou afirmar uma decisão criminosa: a pessoa pensa em cometer o crime;

-         Depois pratica actos preparatórios: que são actos que se destinam de alguma forma a facilitar a execução do crime decidido pelo agente;

-         Até que progride para a própria execução.

E consoante o agente leve a execução até ao fim ou não, consoante se tenha uma situação de execução acabada ou de execução inacabada, poder-se-á verificar se o resultado típico desejado pelo agente se verifica ou não, isto é, se desemboca essa execução numa consumação, pelo menos formal.[49]

Com que critérios e quando é que a tentativa é punível?

A regra geral é a da impunidade “nuda cogitatio” ou da decisão criminosa não exteriorizada materialmente em actuações.

Significa isto que o que é objecto de responsabilização jurídico-penal não são os pensamentos, não são os sentimentos das pessoas não exteriorizados materialmente, na prática.

Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal é tendencialmente um direito penal do facto e não um direito penal do agente, o direito penal responsabiliza sim os agentes, mas precisamente porque eles praticaram factos ilícitos tipificados na lei.

Por outro lado, por uma razão de política criminal, não faria sentido punir-se a mera decisão criminosa não exteriorizada na prática material de actos, porque então se a pessoa que tivesse tão só manifestado a sua intenção de cometimento do crime fosse responsabilizada, então ela nunca se auto-suspendia, levava mesmo o crime para a frente.

Ao passo que, se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha exteriorizado essa intenção tão só por palavras não é punida, pode ainda auto-suspender-se, precisamente porque essa “nuda cogitatio” não é punida.

152.    Actos preparatórios

O art. 21º CP diz que, regra geral os actos preparatórios não são puníveis.

Esses actos preparatórios visam a facilitação da execução do crime não são em princípio punidos. Mas já os actos de execução que em sede do art. 22º CP integram a tipicidade da tentativa, dão lugar a responsabilização jurídico-penal.

Há uma importância prática na distinção entre o que são os actos preparatórios e o que são já actos de execução:

-         Enquanto os actos de execução preenchem o tipo da tentativa e podem levar à responsabilização;

-         A regra geral é que de actos preparatórios não se responsabiliza o seu autor.

Portanto, a diferença se é o acto preparatório ou de execução é extraordinariamente importante.

O art. 21º CP diz que “os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário”.

A regra geral é a impunidade dos actos preparatórios. As excepções podem revestir duas formas:

1)     Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilícito novo, actos que normalmente são actos preparatórios mas têm uma incriminação autónoma;

2)     Ou então por uma remissão pura e simplesmente genérica: “quem tentar matar o chefe de Estado…” já e responsabilizado criminalmente, e aí a preparação é punida.

A distinção entre actos preparatórios e actos de execução é sempre feita em concreto, são actos preparatórios ou de execução por referência a um crime concreto.

Os principais critérios de distinção entre actos preparatórios e actos de execução:

-         Critério formal objectivo;

-         Critério material objectivo;

-         Critérios subjectivistas

O actos que não estiverem incluídos no art. 22º/2 CP são actos preparatórios.

a)     Critério formal objectivo

São actos de execução os que correspondem à definição legal de um tipo de crime.

O critério formal objectivo dizendo que são actos de execução, aqueles que correspondem à definição legal de um tipo de crime, faz com que acto de execução seja desde logo o exercício da subtracção: a pessoa tirar a coisa e levá-la consigo.

As dificuldades surgem no âmbito da insuficiência do critério formal objectivo, é quando os tipos legais de crime não pormenoriza, ou só muito genericamente fazem referência à conduta típica.

b)     Critério material objectivo

São actos de execução adequados a causar o resultado típico ou os que procedem (ou antecedem) segundo a experiência comum, actos adequados a produzir o resultado típico, assim são actos de execução:

-         Os actos idóneos a causarem o resultado típico;

-         Ou aqueles que, segundo a experiência comum, são de molde a fazer esperar que se lhes sigam actos idóneos a produzir o resultado típico.

c)     Critérios subjectivos

Estes critérios vêm dizer que actos de execução são todos os actos praticados em função de uma decisão definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do momento em que o agente tem uma decisão definitiva e incondicionada de praticar o crime, tudo o que, ele faz a seguir a essa decisão inabalável são actos de execução.

Este critério subjectivo é susceptível de várias críticas porque faz muitas vezes depender a qualificação de actos de execução de circunstâncias que dependem do próprio agente, mas de alguma forma qualificada diferem actos idênticos.

O Código Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparação, não punível regra geral, da execução, integrando-a já na tentativa e consequentemente implicando responsabilidade jurídico-penal, dizendo que nos termos das várias alíneas do art. 22º/2 CP se consideram actos de execução:

a)      Os que preenchem um elemento constituído de um tipo de crime é no fim de contas o critério formal objectivo que aqui se encontra;

b)     Os que são idóneos a produzir o resultado típico é o critério material objectivo;

c)      Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.

Nesta última alínea consagra-se também a experiência comum em sede de um critério material objectivo para a determinação de actos de execução e que faz apelo à chamada doutrina ou teoria da impressão, ou seja, para a generalidade das pessoas é previsível, no sentido de que é evidente que, salvo situações anormais e processos imprevisíveis, após aquela actuação seja de esperar a prática de actos formal ou materialmente espelhados nas alíneas a) e b).

 

153.    Tipo da tentativa

A tipicidade do facto tentado é composta por três elementos:

1)     Elemento positivo e objectivo: actos de execução (alíneas do art. 22º CP);

2)     Elemento de natureza objectiva, mas de conteúdo negativo – não obstante a prática de actos de execução, não se pode verificar o resultado típico[50].

3)     Tem também de existir um elemento subjectivo e positivo – o agente tem de praticar esses actos de execução de um crime que decidiu cometer (tem de haver a decisão criminosa de consentimento do facto), tem de existir dolo em qualquer das suas formas.

 

154.    Desistência voluntária

Fala-se em desistência se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente dela, e isto acontece quando o agente no âmbito de uma tentativa inacabada ou incompleta auto-suspende o acto subsequente de execução, o agente desiste e não tem responsabilidade jurídico-penal.

Ou aquelas situações, em que a tentativa já é acabada, porque já foram praticados todos os actos de execução, e então, para desistir relevantemente deve impedir a consumação típica.

Mas nos termos do art. 24º CP ainda é possível uma situação de desistência depois da consumação, porque se diz que há desistência quando “…não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”.

Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os crimes de resultado parcial ou crimes de intenção.

A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desiste.

Klaus Roxin vem dizer que a desistência voluntária da tentativa se deve entender fundamentalmente no plano lógico da execução do crime.

A desistência, para ser voluntária, tem de aferir-se dentro do plano lógico da execução criminosa do agente, pela contrariedade a esse plano, tem de contrariar precisamente esse plano lógico de actuação criminosa, ou seja, o agente auto-suspende a execução do crime voluntariamente, portanto não é coagido por terceiro, por motivação propriamente internas ou externas, de natureza pessoal ou outra.

Para que se possa falar em desistência voluntária tem que se verificar um abandono da execução criminosa dentro do quadro lógico traçado inicialmente pelo agente.

 

155.    Fundamento da isenção da pena

Há quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa razão em não o punir, por uma razão de política penal, no sentido de uma teoria premial.

Se o agente sabe que se tentar, mas desistir voluntariamente da tentativa não será punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se, e isso, poderá conduzir a uma diminuição da criminalidade, ou então por razões que têm a ver com os fins das penas: se o agente por si, voluntariamente, voltou ao bom caminho, não existem dentro dos fins das penas (prevenção geral ou especial), razões para aplicação de uma pena.

O art. 24º CP para efeitos de desistência, distingue três situações:

1)     A situação de tentativa incompleta: o agente pode desistir voluntariamente através de uma omissão, basta que se abstenha de praticar o subsequente acto de execução.

2)     As situações da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos os actos de execução, mas ainda pode desistir voluntariamente se impedir a consumação, aqui já não basta uma atitude passiva, uma omissão dum acto de execução posterior, mas é necessário que o agente de alguma forma promova um comportamento no sentido de evitar o resultado.

3)     “Não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime (art. 24º/1 CP): pensado basicamente para os crimes formais, em que a consumação material e a consumação formal não são coincidentes.

 

156.    Punibilidade da tentativa

A regra geral (art. 23º CP) é a de que a tentativa é punida tão só quando ao crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior a três anos de prisão a regra é de que nem todas as tentativas são puníveis.

Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrário.

Por outro lado, a tentativa é punida de forma diferente relativamente ao facto consumado.

A pena aplicável ao facto tentado é aquela que corresponda ao facto consumado, mas obrigatoriamente especialmente atenuada, há uma atenuação que não é facultativa, mas sim obrigatória, da pena, em matéria de facto tentado.

 

157.    Tentativa impossível

Esta é o reverso da medalha do erro sobre o facto típico: um é um erro por defeito e o outro é um erro por excesso.

As situações de tentativa impossível são aquelas situações em que o agente quer um determinado resultado, mas esse resultado objectivamente não é possível verificar-se porque existe uma inaptidão do meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou porque o agente não tem a qualidade típica exigida para o preenchimento do tipo.

Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiação duma teoria da impressão, for visível for evidente, for retinto que aquele meio (usado para praticar o facto) é um meio inepto, então há uma tentativa impossível, que não é punível.

Em conclusão: em princípio a tentativa impossível só não é punível quando existir uma manifesta ineptidão do meio empregue ou quando for evidente, em termos de ser manifestamente evidente a inexistência do objecto, ou quando for manifestamente claro que a pessoa não tem a qualidade exigida pelo tipo. Daí que se possa falar em tentativa impossível em relação ao:

-         Meio;

-         Objecto;

-         Agente.

 

[49] A consumação formal e material podem não coincidir, e normalmente não coincidem nos chamados crimes de intenção ou de resultado parcial.

[50] Porque se se verificar esse resultado típico, não se estará em sede de tentativa, mas em sede de consumação.