Teoria Geral da Organização Administrativa

 

As Pessoas Colectivas Públicas

 

58.  Conceito de Organização

A organização pública é um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista à satisfação de necessidades colectivas predeterminadas desta.

O conceito de organização pública integra quatro elementos:

a)      Um grupo humano;

b)      Uma estrutura, isto é, um modo peculiar de relacionamento dos vários elementos da organização entre si e com o meio social em que ela se insere;

c)      O papel determinante dos representantes da colectividade do modo como se estrutura a organização;

d)      Uma finalidade, a satisfação de necessidades colectivas predeterminadas.

 

59.  Preliminares

Importa fazer três observações prévias.

A primeira consiste em sublinhar que as expressões pessoa colectiva pública e pessoa colectiva de Direito Público são sinónimas, tal como o são igualmente entre si pessoa colectiva privada e pessoa colectiva de Direito Privado.

Em segundo lugar, convém sublinhar desde já a enorme importância da categoria das pessoas colectivas públicas e da sua análise em Direito Administrativo. É que, na fase actual da evolução deste ramo de Direito e da Ciência que o estuda, em países como o nosso e em geral nos da família Romano-germânica, a Administração Pública é sempre representada, nas suas relações com os particulares, por pessoas colectivas públicas: na relação jurídico-administrativa, um dos sujeitos, pelo menos, é em regra uma pessoa colectiva.

Enfim, cumpre deixar claro que, ao fazer-se a distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, não se pretende de modo nenhum inculcar que as primeiras são as que actuam, sempre e apenas, sob a égide do Direito Público e as segundas as que agem, apenas e sempre, à luz do Direito Privado; nem tão-pouco se quer significar que umas só têm capacidade jurídica pública e que outras possuem unicamente capacidade jurídica privada.

 

60.  Conceito

Pessoas colectivas públicas são entes colectivos criados por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo de poderes políticos e estando submetidos a deveres públicos.

Vejamos em que consistem os vários elementos desta definição:

a)      Trata-se de entidades criadas por iniciativa pública. O que significa que as pessoas colectivas públicas nascem sempre de uma decisão pública, tomada pela colectividade nacional, ou por comunidades regionais ou locais autónomas, ou proveniente de uma ou mais pessoas colectivas públicas já existentes: a iniciativa privada não pode criar pessoas colectivas públicas. As pessoas colectivas públicas são criadas por “iniciativa pública”, expressão ampla que cobre todas as hipóteses e acautela os vários aspectos relevantes:

b)      As pessoas colectivas públicas são criadas para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos. Daqui decorre que as pessoas colectivas públicas, diferentemente das privadas, existem para prosseguir o interesse público – e não quaisquer outros fins. O interesse público não é algo que possa deixar de estar incluído nas atribuições de uma pessoa colectiva pública: é algo de essencial, pois ela é criada e existe para esse fim.

c)      As pessoas colectivas públicas são titulares, em nome próprio, de poderes e deveres públicos. A referência à titularidade “em nome próprio” serve para distinguir as pessoas colectivas públicas das pessoas colectivas privadas que se dediquem ao exercício privado de funções públicas: estas podem exercer poderes públicos, mesmo poderes de autoridade, mas fazem-no em nome da Administração Pública, nunca em nome próprio.

 

61.  Espécies

As categorias de pessoas colectivas públicas no Direito português actual, são seis:

a)      O Estado;

b)      Os institutos públicos;

c)      As empresas públicas;

d)      As associações públicas;

e)      As autarquias locais;

f)        As regiões autónomas.

Quais são os tipos de pessoas colectivas públicas a que essas categorias se reconduzem? São três:

a)      Pessoas colectivas de população e território, ou de tipo territorial – onde se incluem o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais;

b)      As pessoas colectivas de tipo institucional – a que correspondem as diversas espécies de institutos públicos que estudámos, bem como as empresas públicas;

c)      As pessoas de tipo associativo – a que correspondem as associações públicas.

 

62.  Regime Jurídico

O regime jurídico das pessoas colectivas públicas não é um regime uniforme, não é igual para todas elas: depende da legislação aplicável. No caso das autarquias locais, todas as espécies deste género têm o mesmo regime, definindo basicamente na Constituição, na LAL e no CA. Mas já quanto aos institutos públicos e associações públicas, o regime varia muitas vezes de entidade para entidade, conforme a respectiva lei orgânica.

Da análise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas públicas, podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime são os seguintes:

1)      Criação e extinção – são criadas por acto do poder central; mas há casos de criação por iniciativa pública local. Elas não se podem extinguir a si próprias, ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas privadas, uma pessoa colectiva pública não pode ser extinta por iniciativa dos respectivos credores só por decisão pública;

2)      Capacidade jurídica de Direito Privado e património próprio – todas as pessoas colectivas públicas possuem estas características, cuja a importância se salienta principalmente no desenvolvimento de actividade de gestão privada.

3)      Capacidade de Direito Público – as pessoas colectivas públicas são titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial relevância os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia das pessoas colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que essas pessoas têm de definir a sua própria conduta alheia em termos obrigatórios para terceiros, independentemente da vontade destes, o que naturalmente não acontece com as pessoas colectivas privadas.

4)      Autonomia administrativa e financeira – as pessoas colectivas públicas dispõem de autonomia administrativa e financeira.

5)      Isenções fiscais – é um traço característico e da maior importância.

6)      Direito de celebrar contractos administrativos – as pessoas colectivas privadas não possuem, em regra, o direito de fazer contractos administrativos com particulares.

7)      Bens do domínio público – as pessoas colectivas são ou podem ser, titulares do domínio público e não apenas de bens domínio privado.

8)      Funcionários públicos – o pessoal das pessoas colectivas públicas está submetido ao regime da função pública, e não ao do contracto individual de trabalho. Isto por via de regra: as empresas públicas constituem importante excepção a tal princípio.

9)      Sujeição a um regime administrativo de responsabilidade civil – pelos prejuízos que causarem a outrem, as pessoas colectivas públicas respondem nos termos da legislação própria do Direito Administrativo, e não nos termos da responsabilidade regulada pelo Código Civil.

10)  Sujeição da tutela administrativa – a actuação destas pessoas colectivas está sujeita à tutela administrativa do Estado.

11)  Sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas – as contas das pessoas colectivas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, também aqui com a excepção das empresas públicas.

12)  Foro administrativo – as questões surgidas da actividade destas pessoas colectivas pertencem à competência dos Tribunais do contencioso administrativo, e não à dos Tribunais Judiciais.

 

63.  Órgãos

A estes cabe tomar decisões em nome da pessoa colectiva ou, noutra terminologia, manifestar a vontade imputável à pessoa colectiva (art. 2º/2 CPA). São centros de imputação de poderes funcionais.

A respeito da natureza dos órgãos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes concepções:

a)      A primeira, que foi defendida por Marcello Caetano, considera que os órgãos são instituições, e não indivíduos.

b)      A segunda, que foi designadamente defendida entre nós por Afonso Queiró e Marques Guedes, considera que os órgãos são os indivíduos, e não as instituições.

Há fundamentalmente três grandes perspectivas na teoria geral do Direito Administrativo – a da organização administrativa, e da actividade administrativa, e das garantias dos particulares. Ora, pondo de lado a terceira, que não tem a ver com a questão que se está a analisar, tudo depende de nos situarmos numa ou noutra das perspectivas indicadas.

Se nos colocarmos na perspectiva da organização administrativa – isto é, na perspectiva em que se analisa a estrutura da Administração Pública – é evidente que os órgãos têm de ser concebidos como instituições.

O que se analisa é a natureza de um órgão, a sua composição, o seu funcionamento, o modo de designação dos seus titulares, o estatuto desses titulares, os poderes funcionais atribuídos a cada órgão, etc. Por conseguinte, quando se estuda estas matérias na perspectiva da organização administrativa, o órgão é uma instituição; o indivíduo é irrelevante.

Mas, se mudar de posição e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa – isto é, na perspectiva da Administração a actuar, a tomar decisões, nomeadamente a praticar actos, ou seja, por outras palavras, se deixar-mos a análise estática da Administração e passar-se à análise dinâmica –, então veremos que o que aí interessa ao Direito é o órgão como indivíduo: quem decide, quem delibera, são os indivíduos, não são centros institucionalizados de poderes funcionais.

Para nós, os órgãos da Administração (isto é, das pessoas colectivas públicas que integram a Administração) devem ser concebidos como instituições para efeitos de teoria da organização administrativa, e como indivíduos para efeitos de teoria da actividade administrativa.

 

64.  Classificação dos Órgãos

Podem-se classificar de várias maneiras, mas as mais importantes são:

a)      Órgãos singulares e colegiais: são órgãos “singulares” aqueles que têm apenas um titular; são “colegiais” os órgãos compostos por dois ou mais titulares. O órgão colegial na actualidade tem, no mínimo, três titulares, e deve em regra ser composto por número ímpar de membros.

b)      Órgãos centrais e locais: órgãos “centrais” são aqueles que têm competência sobre todo o território nacional; órgãos “locais” são os que têm a sua competência limitada a uma circunscrição administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do território nacional.

c)      Órgãos primários, secundários e vicários: órgãos “primários” são aqueles que dispõem de uma competência própria para decidir as matérias que lhes estão confiadas; órgãos “secundários” são os que apenas dispõem de uma competência delegada; e órgãos “vicários” são aqueles que só exercem competência por substituição de outros órgãos.

d)      Órgãos representativos e órgãos não representativos: órgãos “representativos” são aqueles cujos titulares são livremente designados por eleição. Os restantes são órgãos “não representativos”.

e)      Órgãos activos, consultivos e de controle: órgãos “activos” são aqueles a quem compete tomar decisões ou executá-las. Órgãos “consultivos” são aqueles cuja função é esclarecer os órgãos activos antes de estes tomarem uma decisão, nomeadamente através da emissão de pareceres. Órgãos “de controle” são aqueles que têm por missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos.

f)       Órgãos decisórios e executivo: os órgãos activos, podem por sua vez classificar-se em decisórios e executivos. São órgãos “decisórios” aqueles a quem compete tomar decisões. São órgãos “executivos” aqueles a quem compete executar tais decisões, isto é, pô-las em prática. Dentro dos órgãos decisórios, costuma-se reservar-se a designação de órgãos “deliberativos” aos que tenham carácter geral.

g)      Órgãos permanentes e temporários: são órgãos “permanentes” aqueles que segundo a lei têm duração indefinida; são órgãos “temporários” os que são criados para actuar apenas durante um certo período.

h)     Órgãos simples e órgãos complexos: os órgãos “simples” são os órgãos cuja a estrutura é unitária, a saber, os órgãos singulares e os órgãos colegiais cujos os titulares só podem actuar colectivamente quando reunidos em conselho. Os órgãos “complexos” são aqueles cuja estrutura é diferenciada, isto é, aqueles que são constituídos por titulares que exercem também competências próprias a título individual e são em regra auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos.

 

65.  Dos Órgãos Colegiais em Especial

Há no Código do Procedimento Administrativo toda uma secção que se ocupa desta matéria – secção II do cap. I da Parte II, intitulada “Dos órgãos colegiais”, que integra os arts. 14º a 28º do CPA.

Principais regras em vigor no Direito português sobre a constituição e funcionamento dos órgãos colegiais.

a)      Composição do órgão (art. 14º/1 CPA) e à sua composição;

b)      Reuniões (arts. 16º e 17º CPA) e às sessões;

c)      Marcação e convocação das reuniões (arts. 17º e 21º CPA) e à ordem do dia (arts. 18º e 19º CPA);

d)      Deliberação e votação;

e)      Quórum da reunião (art. 22º CPA) e ao quórum da votação;

f)        Formas de votação (art. 24º CPA);

g)      Formação de maiorias (art. 25º CPA);

h)      Voto de qualidade (art. 26º CPA) e voto de desempate;

i)        Demissão, à dissolução e à perda de mandato (art. 9º e 13º da Lei n.º 87/89, de 9 de Setembro).

 

66.  Atribuições e Competência

Os fins das pessoas colectivas públicas chamam-se “atribuições”. Estas são por conseguinte, os fins e interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir.

“Competência” é o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas.

Qualquer órgão da Administração, ao agir, conhece e encontra pela frente uma dupla limitação: pois por um lado, está limitado pela sua própria competência – não podendo, nomeadamente, invadir a esfera de competência dos outros órgãos da mesma pessoa colectiva –; e, por outro lado, está limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo o nome actua – não podendo, designadamente, praticar quaisquer actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que pertence.

Os actos praticados fora das atribuições são actos nulos, os praticados apenas fora da competência do órgão que os pratica são actos anuláveis.

Tudo depende de a lei ter repartido, entre os vários órgãos da mesma pessoa colectiva, apenas competência para prosseguir as atribuições desta, ou as próprias atribuições com a competência inerente.

 

67.  Da Competência em Especial

O primeiro princípio que cumpre sublinhar desde já é o de que a competência só pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: é sempre a lei que fixa a competência dos órgãos da Administração Pública (art. 29º/1 CPA). É o princípio da legalidade da competência, também expresso às vezes, pela ideia de que a competência é de ordem pública.

Deste princípio decorrem alguns corolários da maior importância:

1)      A competência não se presume: isto quer dizer que só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão.

2)      A competência é imodificável: nem a Administração nem os particulares podem alterar o conteúdo ou a repartição da competência estabelecidos por lei.

3)      A competência é irrenunciável e inalienável: os órgãos administrativos não podem em caso algum praticar actos pelos quais renunciem os seus poderes ou os transmitam para outros órgãos da Administração ou para entidades privadas. Esta regra não obsta a que possa haver hipóteses de transferência do exercício da competência – designadamente, a delegação de poderes e a concessão –, nos casos e dentro dos limites em que a lei o permitir (art. 29º/1/2 CPA).

 

68.  Critérios de Delimitação da Competência

A distribuição de competências pelos vários órgãos de uma pessoa colectiva pode ser feita em função de quatro critérios:

1)      Em razão da matéria;

2)      Em razão da hierarquia: quando, numa hierarquia, a lei efectua uma repartição vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros ao subalterno, estamos perante uma delimitação da competência em razão da hierarquia;

3)      Em razão do território: a repartição de poderes entre órgãos centrais e órgãos locais, ou a distribuição de poderes por órgãos locais diferentes em função das respectivas áreas ou circunscrições, é uma delimitação da competência em razão do território;

4)      Em razão do tempo: em princípio, só há competência administrativa em relação ao presente: a competência não pode ser exercida nem em relação ao passado, nem em relação ao futuro.

Um acto administrativo praticado por certo órgão da Administração contra as regras que delimitam a competência dir-se-á ferido de incompetência.

Estes quatro critérios são cumuláveis e todos têm de actuar em simultâneo.

 

69.  Espécies de Competências

a)      Quanto ao modo de atribuição da competência: segundo este critério, a competência pode ser explícita ou implícita. Diz-se que a competência é “explícita” quando a lei confere por forma clara e directa; pelo contrário, é “implícita” a competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de certos princípios gerais do Direito Público.

b)      Quando aos termos de exercício da competência: a competência pode ser “condicionada” ou “livre”, conforme o seu exercício esteja ou não dependente de limitações específicas impostas por lei ou ao abrigo da lei.

c)      Quanto à substância e efeitos da competência: à luz deste terceiro preceito, fala-se habitualmente em competência dispositiva e em competência revogatória. A “competência dispositiva” é o poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matéria, pondo e dispondo acerca do assunto; a “competência revogatória” é o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente.

d)      Quanto à titularidade dos poderes exercidos: se os poderes exercidos por um órgão da Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão, diz-se que a sua competência é uma “competência própria”; se, diferentemente, o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo o exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma “competência delegada” ou uma “competência concedida”.

e)      Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence: quando a competência pertence a um único órgão, que a exerce sozinho, temos uma “competência singular”; a “competência conjunta” é a que pertence simultaneamente os dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser exercida por todos eles em acto único.

f)       Quanto à inserção da competência nas relações inter-orgânicas: sob esta óptica, a competência pode ser “dependente” ou “independente”, conforme o órgão seu titular esteja ou não integrado numa hierarquia e, por consequência, se ache ou não sujeito ao poder de direcção de outro órgão e ao correspondente dever de obediência. Dentro da competência dependente há a considerar os casos de competência comum e de competência própria: diz-se que há “competência comum” quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões sobre o mesmo assunto, valendo como vontade manifestada; e há “competência própria”, pelo contrário, quando o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno.

Por seu turno, dentro da competência própria, há ainda a considerar três sub-hipóteses:

-         Competência separada;

-         Competência reservada;

-         Competência exclusiva.

g)      Competência objectiva e subjectiva: esta distinção aparece feita no art. 112º/8 da CRP. Conjunto de poderes funcionais para decidir sobre certas matérias. E “competência subjectiva” é uma expressão sem sentido, que pretende significar “a indicação do órgão a quem é dada uma certa competência”.

 

70.  Relações Inter-orgânicas e Relações Intersubjectivas

Relações inter-orgânicas são as que se estabelecem no âmbito de uma pessoa colectiva pública (entre órgãos de uma mesma pessoa colectiva); relações intersubjectivas são as que ligam (órgãos de) duas pessoas colectivas públicas.

 

71.  Regras Legais Sobre a Competência

O Código do Procedimento Administrativo trouxe algumas regras inovadoras em matéria de competência dos órgãos administrativos. Assim:

-         A competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificações de direito que ocorram posteriormente (art. 30º/1/2 CPA). Quando o órgão competente em razão do território passar a ser outro, o processo deve ser-lhe remetido oficiosamente (n.º 3).

-         Se a decisão final de um procedimento depender de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos Tribunais (questão prejudicial), deve o órgão competente suspender a sua actuação até que aqueles se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos (art. 31º/1/2 CPA).

-         Antes de qualquer decisão, o órgão administrativo deve certificar-se de que é competente para conhecer da questão que vai decidir (art. 33º/1 CPA): é o auto-controle da competência (art. 42º CPA).

-         Quando o particular, por erro desculpável e dentro do prazo legal, dirigir um requerimento a um órgão que se considere a si mesmo incompetente para tratar do assunto, a lei manda proceder de uma das formas seguintes (art. 34º/1 CPA):

a)      Se o órgão competente pertencer à mesma pessoa colectiva – incompetência relativa –, o requerimento ser-lhe-á enviado oficiosamente (por iniciativa da própria administração), e disso se notificará o particular;

b)      Se o órgão considerado competente pertencer a outra pessoa colectiva – incompetência absoluta –, o requerimento é devolvido ao seu autor, acompanhado da indicação da entidade a quem se deverá dirigir. Há um prazo idêntico ao inicial para apresentar o requerimento à entidade competente (n.º 2);

c)      Se o erro do particular for qualificado como indesculpável, o requerimento não será apreciado, nem oficiosamente remetido à entidade competente, disto se notificando o particular no prazo máximo de 48 horas (n.º 3 e 34º/4 CPA).

 

72.  Conflitos de Atribuições e de Competência

Disputas ou litígios entre órgãos da Administração acerca das atribuições ou competências que lhes cabe prosseguir ou exercer. Uns e outros, por sua vez, podem ser positivos ou negativos.

Assim, diz-se que há um conflito positivo quando dois ou mais órgãos da Administração reivindicam para si a prossecução da mesma competência; e que há conflito negativo quando dois ou mais órgãos consideram simultaneamente que lhes faltam as atribuições ou a competência para decidir um dado caso concreto.

Por outro lado, entende-se por conflito de competência aquele que se traduz numa disputa acerca da existência ou do exercício de um determinado poder funcional; e por conflito de atribuições aquele em que a disputa versa sobre a existência ou a prossecução de um determinado interesse público.

Refira-se ainda que é costume falar em conflito de jurisdição quando o litígio opõe órgãos administrativos e órgão judiciais, ou órgãos administrativos e órgãos legislativos.

O Código do Procedimento Administrativo veio trazer critérios gerais de solução:

-         Se envolvem órgãos de pessoas colectivas diferentes, os conflitos são resolvidos pelos Tribunais Administrativos, mediante recurso contencioso, na falta de acordo entre os órgãos em conflito (art. 42º/2-a);

-         Se envolverem órgãos de ministérios diferentes, na falta de acordo os conflitos serão resolvidos pelo Primeiro-ministro, porque é ele que constitucionalmente compete a coordenação inter-ministrial (art. 204º/1-a CRP, art. 42º/2-b CPA); se envolverem órgãos do mesmo ministério ou pessoas colectivas autónomas sujeitas ao poder de superintendência do mesmo Ministro, na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo respectivo Ministro (art. 42º/2-c CPA);

-         Se os conflitos envolverem órgãos subalternos integrados na mesma hierarquia, serão resolvidos pelo seu comum superior de menos categoria hierárquica (art. 42º/3 CPA).

Embora o Código do Procedimento Administrativo não diga expressamente, está implícito no seu art. 43º, que a Administração Pública deve dar preferência à resolução administrativa dos conflitos sobre a sua resolução judicial.

A resolução administrativa dos conflitos pode ser promovida por duas formas diversas (art. 43º CPA):

a)      Por iniciativa de qualquer particular interessado, isto é, que esteja prejudicado pelo conflito;

b)      Oficiosamente, quer por iniciativa privada suscitada pelos órgãos em conflito, “logo que dele tenham conhecimento”, quer pelo próprio órgãos competente para a decisão, se for informado do conflito.

 

Os Serviços Públicos

 

73.  Preliminares

Os serviços públicos constituem as células que compões internamente as pessoas colectivas públicas.

A pessoa colectiva pública é o sujeito de Direito, que trava relações jurídicas com outros sujeitos de Direito, ao passo que o serviço público é uma organização que, situada no interior da pessoa colectiva pública e dirigida pelos respectivos órgãos, desenvolve actividades de que ela carece para prosseguir os seus fins.

 

74.  Conceito

Os “serviços públicos”, são as organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direcção dos respectivos órgãos.

-         Os serviços públicos são organizações humanas, isto é, são estruturas administrativas accionadas por indivíduos, que trabalham ao serviço de certa entidade pública;

-         Os serviços públicos existem no seio de cada pessoa colectiva pública: não estão fora dela, mas dentro; não gravitam em torno da pessoa colectiva, são as células que a integram;

-         Os serviços públicos são criados para desempenhar as atribuições da pessoa colectiva pública;

-         Os serviços públicos actuam sob a direcção dos órgãos das pessoas colectivas públicas: quem toma as decisões que vinculam a pessoa colectiva pública perante o exterior são os órgãos dela; e quem dirige o funcionamento dos serviços existentes no interior da pessoa colectiva são também os seus órgãos.

Os serviços públicos desenvolvem na sua actuação quer na fase preparatória da formação da vontade do órgão administrativo, quer na fase que se segue à manifestação daquela vontade, cumprindo e fazendo cumprir aquilo que tiver sido determinado. Os serviços públicos são, pois, organizações que levam a cabo as tarefas de preparação e execução das decisões dos órgãos das pessoas colectivas, a par do desempenho das tarefas concretas em que se traduz a prossecução das atribuições dessas pessoas colectivas.

 

75.  Espécies

Os serviços públicos podem ser classificados segundo duas perspectivas diferentes – a perspectiva funcional e a perspectiva estrutural.

a)      Os serviços públicos como unidades funcionais: À luz de uma consideração funcional, os serviços públicos distinguem-se de acordo com os seus fins.

b)      Os serviços públicos como unidades de trabalho: segundo uma perspectiva estrutural, os serviços públicos distinguem-se não já segundo os seus fins, mas antes segundo o tipo de actividades que desenvolvem.

Como se relacionam entre si os departamentos e os serviços públicos enquanto unidades de trabalho?

Em cada departamento tenderão a existir unidades de trabalho diferenciadas, predominando em cada um aquelas cuja actividade se relacione mais intimamente com o objecto específico de serviço.

 

76.  Regime Jurídico

Os princípios fundamentais do regime jurídico dos serviços públicos são os seguintes:

a)      O serviço releva sempre de uma pessoa colectiva pública: qualquer serviço público está sempre na dependência directa de um órgão da Administração, que sobre ele exerce o poder de direcção e a cujas ordens e instruções, por isso mesmo, o serviço público deve obediência;

b)      O serviço público está vinculado à prossecução do interesse público: os serviços públicos são elementos da organização de uma pessoa colectiva pública. Estão pois, vinculados à prossecução das atribuições que a lei pusera cargo dela;

c)      Compete à lei criar ou extinguir serviços públicos: qualquer serviço público, seja ele ministério, direcção-geral ou outro, só por lei (em sentido material) pode ser criado ou extinto.

d)      A organização interna dos serviços públicos é matéria regulamentar: contudo, a prática portuguesa é no sentido de a organização interna dos serviços públicos do Estado ser feita e modificada por decreto-lei, o que é responsável, pois devia ser usada para esse fim a forma de decreto regulamentar;

e)      O regime de organização e funcionamento de qualquer serviço público é modificável: porque só assim se pode corresponder à natural variabilidade do interesse público, que pode exigir hoje o que ontem não exigia ou reprovava, ou deixar de impor o que anteriormente considerava essencial;

f)       A continuidade dos serviços públicos deve ser mantida: pode e deve ser assegurado o funcionamento regular dos serviços públicos, pelo menos essenciais, ainda que para tanto seja necessário empregar meios de autoridade, como por exemplo a requisição civil;

g)      Os serviços públicos devem tratar e servir todos os particulares em pé de igualdade: trata-se aqui de um corolário do princípio da igualdade, constitucionalmente estabelecido (art. 13º CRP). Isto é particularmente importante no que diz respeito às condições de acesso dos particulares aos bens, utilizados pelos serviços públicos ao público em geral;

h)     A utilização dos serviços públicos pelos particulares é em princípio onerosa: os utentes deverão pois pagar uma taxa, como contrapartida do benefício que obtêm. Mas há serviços públicos que a lei, excepcionalmente, declara gratuitos. Os serviços públicos não têm fim lucrativo, excepto se se encontrarem integrados em empresas públicas;

i)       Os serviços públicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrência: tudo depende do que for determinado pela Constituição e pela lei. Quanto aos de âmbito nacional, o assunto é, em princípio, objecto de regulamentação genérica (art. 87º/3 CRP, Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, e DL n.º 406/83 de 19 de Novembro);

j)        Os serviços públicos podem actuar de acordo com o Direito Público quer com o Direito Privado: é o que resulta do facto de, as pessoas colectivas públicas disporem simultaneamente de capacidade de Direito Público e de capacidade de Direito Privado. A regra geral do nosso país é de que os serviços públicos actuam predominantemente segundo o Direito Público, excepto quando se achem integrados em empresas públicas, caso em que agirão predominantemente segundo o Direito Privado;

l)       A lei adquire vários modos de gestão dos serviços públicos: por via de regra, os serviços públicos são geridos por uma pessoa colectiva pública;

m)    Os utentes do serviço público ficam sujeitos a regras que os colocam numa situação jurídica especial: é o que a doutrina alemã, denomina como “relações especiais de poder”. As relações jurídicas que se estabelecem entre os utentes do serviço público e a Administração são diferentes das relações gerais que todo o cidadão trava com o Estado. Os utentes dos serviços públicos acham-se submetidos a uma forma peculiar de subordinação aos órgãos e agentes administrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condições de organização e funcionamento dos serviços, e que se traduz no dever de obediência em relação a vários poderes de autoridade;

n)     Natureza jurídica do acto criador da relação de utilização do serviço público pelo particular: tem, regra geral, a natureza do contracto administrativo – contracto, porque entende-se que a fonte dessa relação jurídica é um acordo de vontades, um acto jurídico bilateral; e administrativo, porque o seu objecto é a utilização de um serviço público e o seu principal efeito é a criação de uma relação jurídica administrativa (art. 178º/1 CPA).

 

77.  Organização dos Serviços Públicos

Os Serviços Púbicos, podem ser organizados segundo três critérios – organização horizontal, territorial e vertical. No primeiro caso, os serviços organizam-se em razão da matéria ou do fim; no segundo, em razão do território; no último em razão da hierarquia.

A organização horizontal, dos serviços públicos atende, por um lado, à distribuição dos serviços pelas pessoas colectivas públicas e, dentro destas, à especialização dos serviços segundo o tipo de actividades a desempenhar. É através da organização horizontal que se chega à consideração das diferentes unidades funcionais e dentro delas, das diferentes unidades de trabalho.

A organização territorial, remete-nos para a distinção entre serviços centrais e serviços periféricos, consoante os mesmos tenham um âmbito de actuação nacional ou meramente localizado em áreas menores. Trata-se de uma organização “em profundidade” dos serviços públicos, na qual o topo é preenchido pelos serviços centrais, e os diversos níveis, à medida que se caminha para a base, por serviços daqueles dependentes e actuando ao nível de circunscrições de âmbito gradualmente menor.

A terceira modalidade de organização de serviços públicos é a organização vertical ou hierárquica, que genericamente, se traduz na estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação.

 

78.  Conceito de Hierarquia Administrativa

A “hierarquia” é o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência.

E o tipo de relacionamento interorgânico que caracteriza a burocracia.

O modelo hierárquico caracteriza-se pelos seguintes aspectos:

a)      Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos: para haver hierarquia é indispensável que existam, pelo menos, dois órgãos administrativos ou um órgão e um agente (superior e subalterno)

b)      Comunidade de atribuições entre elementos da hierarquia: na hierarquia é indispensável que tanto o superior como o subalterno actuem para a prossecução de atribuições comuns;

c)      Vínculo jurídico constituído pelo poder de direcção e pelo dever de obediência: entre superior e subalterno há um vínculo jurídico típico, chamado “relação hierárquica”.

 

79.  Espécies

A principal distinção de modalidades de hierarquia é a que distingue entre hierarquia interna e hierarquia externa.

A hierarquia interna, é um modelo de organização da Administração que tem por âmbito natural o serviço público.

Consiste a hierarquia interna num modelo em que se toma a estrutura vertical como directriz, para estabelecer o ordenamento das actividades em que o serviço se traduz: a hierarquia interna é uma hierarquia de agentes.

Não está em causa, directamente, o exercício da competência de uma pessoa colectiva pública, mas o desempenho regular das tarefas de um serviço público: prossecução de actividades, portanto, e não prática de actos jurídicos.

A “hierarquia interna” vem a ser, pois, aquele modelo vertical de organização interna dos serviços públicos que assenta na diferenciação entre superiores e subalternos.

A hierarquia externa, toma a estrutura vertical como directriz, mas desta feita para estabelecer o ordenamento dos poderes jurídicos em que a competência consiste: a hierarquia externa é uma hierarquia de órgãos.

Os vínculos de superioridade e subordinação estabelecem-se entre órgãos da Administração. Já não está em causa a divisão do trabalho entre agentes, mas a repartição das competências entre aqueles a quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa colectiva.

 

80.  Conteúdo. Os Poderes do Superior

São basicamente três: o poder de direcção, o poder de supervisão e o poder disciplinar. Deles o primeiro é o principal poder da relação hierárquica.

a)      O “poder de direcção” consiste na faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno. As “ordens” traduzem-se em comandos individuais e concretos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção de uma determinada conduta específica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito. As “instruções” traduzem-se em comandos gerais e abstractos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção, para futuro, de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas. Denominam-se circulares as “instruções” transmitidas por escrito e por igual a todos os subalternos. De salientar que o poder de direcção não carece de consagração legal expressa, tratando-se de um poder inerente ao desempenho das funções de chefia. As manifestações do poder de direcção se esgotam no âmbito da relação hierárquica, não produzindo efeitos jurídicos externos.

b)      O “poder de supervisão”, consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno. Este poder pode ser exercido por duas maneiras: por iniciativa do superior, que para o efeito evocará a resolução do caso; ou em consequência de recurso hierárquico perante ele interposto pelo interessado.

c)      O “poder disciplinar”, por último, consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de sanções previstas na lei em consequência das infracções à disciplina da função pública cometidas.

Outros poderes normalmente integrados na competência dos superiores hierárquicos, ou que se discute se o são ou não, são os seguintes:

a)      O “poder de inspecção”, é a faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento dos serviços, a fim de providenciar como melhor entender e de, eventualmente, mandar proceder a inquérito ou a processo disciplinar.

b)      O “poder de decidir recursos”, consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar (e eventualmente substituir) os actos impugnados. A este meio de impugnação dos actos do subalterno perante o respectivo superior chama-se “recurso hierárquico”.

c)      O “poder de decidir conflitos de competência”, é a faculdade de o superior declarar, em casos de conflito positivo ou negativo entre subalternos seus, a qual deles pertence a competência conferida por lei. Este poder pode ser exercido por iniciativa do superior, a pedido de um dos subalternos envolvidos no conflito ou de todos eles, ou mediante requerimento de qualquer particular interessado (arts. 42º 43º CPA).

d)      O “poder de substituição”, é a faculdade de o superior exercer legitimamente competências conferidas, por lei ou delegação de poderes, ao subalterno.

 

81.  Em Especial, o Dever de Obediência

O “dever de obediência” consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob a forma legal. Da noção enunciada, resultam os requisitos deste dever.

a)      Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;

b)      Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço;

c)      E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente prescrita.

Consequentemente, não existe dever de obediência quando, por hipótese, o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno – por não ser órgão da Administração, ou por não pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno está inserido; quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido verbalmente se a lei exigia que fosse escrita.

Para a corrente hierárquica, existe, sempre o dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário, seria subversão de razão de ser da hierarquia. Já para a corrente legalista, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa primeira formulação, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um acto criminoso. Numa outra opinião intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à formulação legal do comando. Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, advoga que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito à segunda. O sistema que prevalece é um sistema legalista mitigado, que resulta do art. 271º/2/3 CRP e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10º, assim:

a)      Casos em que não há dever de obediência:

-         Não há dever de obediência senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal (art. 271º/2 CRP e art. 3º/7 Estatuto);

-         Não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271º/3 CRP) ou quando as ordens ou instruções provenham de acto nulo (art. 134º/1 CPA).

b)      Casos em que há dever de obediência:

-         Todas as restantes ordens ou instruções, isto é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço, com a forma legal, e não implicarem a prática de um crime nem resultarem de um acto nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno;

-         Contudo, se forem dadas ordens ou instruções ilegais, o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas.

·        A execução da ordem pode ser demorada sem prejuízo para o interesse público: neste caso, o funcionário ou agente pode legitimamente retardar a execução até receber a resposta do superior sem que por esse motivo incorra em desobediência;

·        A demora na execução da ordem pode causar prejuízo ao interesse público: neste caso, o funcionário ou agente subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierárquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.

As leis ordinárias que imponham o dever de obediência a ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que, puderem ser consideradas conformes à Constituição. Ora, esta é claríssima ao exigir a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei – princípio da legalidade (art. 266º/2). Há no entanto, um preceito constitucional que expressamente legítima o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime (art. 271º/3 CRP). O dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção do princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição. Isso não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal – que responsabiliza nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria Administração.